¿DEBEMOS PROTEGER LOS DERECHOS DEL EMBRIÓN HUMANO?. PERCY ZAPATA MENDO.
¿DEBEMOS PROTEGER LOS DERECHOS DEL EMBRIÓN HUMANO?
“Las mujeres no toleramos más la
indiferencia frente a la realidad de más de 300,000 abortos inseguros cada año
que ocasionan daños a nuestra salud y muchas veces la muerte, pero sobre todo
nos niega la condición de ciudadanas con derecho a decidir si queremos
continuar o no con embarazos no previstos en nuestros proyectos de vida”.
(http://www.flora.org.pe)
Quise
iniciar este artículo con una cita textual de El Centro de la Mujer Peruana
Flora Tristán, la cual en su página informativa se describe como: “…una
institución feminista que fue creada en 1979 como una asociación civil sin
fines de lucro. Tiene como misión ´combatir las causas estructurales que
restringen la ciudadanía de las mujeres y/o afectan su ejercicio´”. Desglosemos
estos dos objetivos generales en relación al “derecho al aborto” que buscan.
1.- ¿La gestación restringen los derechos de una
mujer?, y
2.- ¿La gestación impide el ejercicio de la ciudadanía
de la mujer?
Para
hacernos una idea de los derechos que esta Institución feminista cree
vulnerarse al gestar una mujer, pasemos a desarrollar las peculiaridades de un
derecho.
1.- Características de lo que es un
Derecho.
a) Son intrínsecos. Esto quiere decir que su posesión no depende de
ninguna otra característica que el hecho de ser persona humana;
b) Son universales, pues se trata de derechos de los cuales son titulares
todos quienes sean personas humanas, sin excepción;
c) Son igualitarios, lo que quiere decir que todos los seres humanos
poseen un título igual a tales derechos, puesto que todos tienen, en idéntica
medida, el único requisito que es necesario para tenerlos: ser persona humana.
d) Son prioritarios o absolutos. Esto quiere decir que los derechos humanos son
exigencias morales fuertes y esa fuerza descansa en que son la concreción de
bienes de particular relevancia para los seres humanos. Más específicamente,
cuando se sostiene que los derechos humanos son derechos absolutos lo que
queremos decir es, precisamente, que se trata de requerimientos morales que, al
entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan y anulan,
quedando ellos como la exigencia moral que hay que satisfacer en todo caso.
e) Son individualizados y no
agregativos. Esto es, ningún ente que
no sea un ser humano individualmente considerado detenta tales derechos, por lo
tanto, ni la mayoría, ni el Estado, ni el bien común o cualquier otra
denominación similar, tienen derechos concurrentes que puedan justificar
moralmente su violación o excepción y podemos incluir aquí, ni valores de tipo
religioso o metafísico como el "sagrado valor de la vida humana".
Como
se puede inferir de los párrafos anteriores, los derechos circulan alrededor de
un eje común: El ser o no una persona.
2.- El embrión humano, ¿es una persona?
En
otras palabras, ¿tiene derechos o merece ser protegido por el Derecho? Estas
cuestiones, que se plantean actualmente con toda su fuerza a raíz de la
fecundación extra corporal y de las manipulaciones embrionarias, no son
completamente nuevas. Por el contrario, ellas están ligadas a una de las
controversias más antiguas de la cultura occidental: la de la animación (de
anima: alma) del hombre.
Sin
embargo, es la fecundación "in vitro" lo que ha hecho renacer el
debate sobre el comienzo de la vida con una fuerza incomparable, ya que antes
éste permanecía reservado al ámbito de la teoría, o en todo caso no afectaba
más que al tema del aborto.
Hoy
en día, desde el momento que el embrión humano puede ser privado de la defensa
del cuerpo materno, su refugio originario, las posibles manipulaciones de su
vida se vuelven más y más numerosas: el embrión es, en primer lugar,
"producido" por los biomédicos, ya sea con gametos de la pareja o de
terceros anónimos; luego, si no es transferido de inmediato al cuerpo materno,
puede ser congelado, "donado" a otra pareja, utilizado como material
de experimentación o simplemente destruido.
La
discusión no es entonces puramente especulativa. Ella concierne actualmente al
orden práctico, tanto de la Ética como del Derecho.
De
todas formas, una especulación teórica previa parece necesaria: partiendo de la
noción clásica de "persona" como una "substancia individual de
naturaleza razonable" nos interrogaremos si ella es aplicable al embrión
humano. Dividiendo esta interrogación en sus partes esenciales, consideraremos
en primer lugar, y a riesgo de incurrir en una verdad de Perogrullo, si lo que
normalmente llamamos embrión humano es verdaderamente humano (I). Luego,
plantearemos el interrogante acerca de la individualidad del embrión: ¿es éste
un individuo humano? (II). Finalmente trataremos de precisar si, a fin de
proteger jurídicamente al embrión humano, es realmente necesario llegar a un
acuerdo sobre su estatuto ontológico (III).
2.1.- El
embrión ¿es humano?
Todo el mundo está de acuerdo para sostener que hay
vida humana desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide, y que esta
nueva vida es de otro tipo que la de ambos gametos. La misma fecundación
"in vitro" ha contribuido, sin quererlo, a poner esto en evidencia,
ya que el fenómeno que antes se producía en el secreto del cuerpo materno hoy
tiene lugar a la vista de todos. Se observa así que el embrión se desarrolla, y
parece manifiesto que el bebé que nacerá no será otra cosa que el mismo embrión
que ha crecido.
En efecto, por un lado la embriología nos muestra que
el embrión y el adulto que de él procede son un mismo y único ser, y que el
embrión es un ser organizado distinto del espermatozoide y del óvulo que han contribuido
a formarlo. Por otro lado, la genética nos dice que ningún embrión puede
volverse específicamente humano si no lo era desde el principio. De hecho,
nadie pone esto en duda. Por el contrario, parece generalmente admitido que
"el desarrollo del óvulo fecundado hasta el adulto es de carácter continuo
y sin saltos cualitativos", es decir que el cuerpo del hombre es
específicamente humano desde el primer instante de su vida.
Sin
embargo, el problema que se plantea es más complejo.
2.2.- El embrión
humano, ¿es un individuo?
La pertenencia del embrión humano a la especie humana,
discutida durante siglos, es hoy universalmente aceptada. En efecto, la
pertenencia de un ser vivo a una especie dada está determinada por la información
genética que encierran las células. El conjunto de esta información queda
fijada al momento de la fecundación y está contenida en lo que se denomina
"genoma". Dado que el embrión contiene un genoma humano, análogo al
de un niño o de un adulto, él es un ser vivo perteneciente tanto como el adulto
a la especie humana.
El debate comienza cuando se quiere precisar si el
embrión humano es una "persona". Se abandona entonces el campo de la
biología y se entra en el de la filosofía, ya que la biología no puede por sí
misma resolver el interrogante acerca del estatuto del embrión, o determinar a
partir de qué momento éste puede ser investido del título de
"persona". No hay que asombrarse, ya que lo mismo ocurre respecto de
todo ser humano. No compete tampoco a la biología el decirnos que un ser humano
adulto es una "persona". Esto corresponde al sentido común y en
última instancia a la filosofía, ya que la noción de "persona" está
ligada a la presencia de un ser a la vez espiritual y corporal. Ahora bien, el
espíritu no es aprehensible por la biología, y se sitúa más allá, tanto del
objeto como de los instrumentos de esta ciencia.
Fundándose en los datos que tiene a su disposición, lo
máximo que puede hacer el biólogo es describir el proceso vital único que
comienza con la fecundación del óvulo. Su contribución es, sin embargo,
necesaria: si está admitido que el ser humano adulto es una persona, el
determinar si el embrión también lo es equivale a saber si éste es el mismo ser
viviente que el adulto que debe llegar a ser. Y esta última cuestión, sin duda,
compete a la ciencia.
Pero es el filósofo quien va a deducir de los datos
aportados por la biología las conclusiones relativas al status personal del
viviente. Es él, en efectos, quien nos dice lo que es la "persona" y
si esta noción es aplicable al embrión. Nos encontramos así con un ir y venir
continuo entre la filosofía y la biología.
Si,
según la definición clásica de Boecio, la "persona" es la
"substancia individual de naturaleza razonable"… y ello nos llevará a
su vez a determinar de lo que se trata es en primer lugar si el embrión es un
"individuo" (A) y en segundo lugar, si tiene una naturaleza
razonable" (B).
A.
- La individualidad del embrión
El
embrión, ¿es un individuo humano? Pero, antes que nada, ¿qué significa ser un
individuo?
Según
la biología, es un "ejemplar viviente que pertenece a una especie dada; un
ser organizado que vive una existencia propia y que no puede ser dividido sin
ser destruido". Este tipo de definición es normalmente completada por los
biólogos diciendo: "y si es capaz de dividirse, resultan varios individuos
de la misma especie", ya que la reproducción de ciertos seres vivos -los
más simples, como la ameba o el paramecio- se produce por división y nadie pone
en duda que sean individuos.
Debe
observarse que en las dos primeras semanas de vida del embrión humano ocurre un
fenómeno similar al observable en los animales unicelulares. En efecto, él
puede dividirse y dar lugar a varios individuos (gemelos), lo que es posible
hasta la aparición de la línea primitiva, rudimento del sistema nervioso (lo
que tiene lugar el día 14º luego de la fecundación). Es sabido que en este
periodo cada una de las células del embrión es toti potente, es decir, que si
se separa, puede construir un nuevo embrión, el cual tendrá la misma
información genética que el original.
Este
fenómeno conduce a algunos autores a sostener que, dado que el embrión puede
dividirse, no sería un individuo y por tanto tampoco una persona. Es la
posición adoptada por algunas comisiones éticas constituidas por organismos
legislativos o asociaciones médicas.
Sin
embargo, el término "individuo" no es sinónimo de
"indivisible". Como ya hemos señalado, en biología se emplea
corrientemente este término para designar a todo ser viviente, inclusive a los
seres que se reproducen por división. En esta perspectiva se define al
individuo como "una masa viviente cuya forma es hereditariamente
obligatoria; el individuo es la unidad morfológica hereditaria". En otros
términos, "toda entidad biológica es un individuo si es un organismo, es
decir, una unidad integrada de estructuras y de funciones, y esto es así
cualquiera que sea su grado de complejidad". La individualidad biológica
específica de un ser vivo remite así a una idea de organización; ella resulta
de la unicidad y de la especificidad de su cuerpo y no de la imposibilidad de
división.
En
filosofía, el término "individuo" tiene una extensión todavía mayor,
ya que significa lo que existe en sí como ser singular. El individuo (este
hombre; este caballo) es lo contrario, no del ser indivisible, sino del ser
universal (el hombre; el caballo). Es la substancia concreta de Aristóteles. En
síntesis, ser un individuo es lo mismo que ser en la realidad: lo que no goza
de la individualidad, como el ente universal, tampoco posee el ser;
inversamente, lo que posee el ser, en la misma medida, goza de la
individualidad.
Ahora
bien, el embrión responde perfectamente a la noción de "individuo",
tanto en el plano biológico como filosófico. En efecto, él es un ser
organizado, constituido por un conjunto de células que trabajan con un mismo
fin y que actúan conjuntamente ante el ambiente. Inmediatamente luego de la
fecundación se pone en marcha una suerte de “programa”, y las células del embrión
se ven forzadas a seguir el plan preestablecido, repartiéndose las tareas a
llevar a cabo.
El
embrión vive una existencia propia. La misma fecundación "in vitro"
ha mostrado que la concepción puede tener lugar fuera del cuerpo materno. Él no
es, entonces, una parte o un órgano de su madre. Luego de la fecundación el
embrión comienza la división y diferenciación celular en forma autónoma,
independientemente de todo intercambio con su madre. Debe destacarse que se
trata de una autonomía intrínseca y no de una completa autarquía, que tampoco
posee el recién nacido para sobrevivir.
En
síntesis, la posibilidad que tiene el embrión humano de reproducirse por
división en las dos primeras semanas de vida no debe conducirnos a negarle el
carácter de individuo de la especie humana, de la misma manera que nadie duda
que en los animales unicelulares haya un individuo antes de la división y dos
individuos después, perteneciendo ambos a la misma especie. Es por esto que no
es totalmente exacto decir que el ser humano comienza siempre su existencia con
la fusión de los dos gametos, ya él puede también acceder al ser por escisión
natural (gemelación) o artificial (clonación) de un embrión uni o pluricelular.
Por
esto, dado que el embrión uni o pluricelular es un ser organizado, dotado de
una existencia propia y de una autonomía intrínseca, es un individuo
perteneciente a una especie precisa: la especie humana. Desde los primeros
momentos de su desarrollo tiene una potencialidad de devenir uno o varios
adultos, pero ya es un individuo humano. Más aún, él es el mismo individuo que
el adulto que existirá años más tarde.
B. - El embrión, ¿tiene una naturaleza
racional?
Aun
admitiendo que el embrión es un individuo de la especie humana, algunos le
niegan el carácter de "persona" por el hecho de que en la primera
etapa de su vida aún no se ha formado el sistema nervioso, o sólo parcialmente.
Y dado que el uso de la razón es una nota característica del ser humano, la
ausencia del sistema que permite su funcionamiento nos impedirá calificar al
embrión como "persona". Habría entonces seres humanos-personas y
seres humanos-no personas. ¿Cuándo éstos últimos pasarían a la primera categoría?
Los autores no se ponen de acuerdo, ya que el grado de desarrollo exigido varía
según la opinión de cada uno:
-
Catorce días después de la fecundación, cuando la línea primitiva, rudimento
del sistema nervioso central, comienza a formarse. Se hace aquí la diferencia
entre el "pre embrión" y el "embrión". Sólo este último
merecería un cierto respeto, según los que apoyan esta línea de pensamiento.
Este argumento se suma al que niega la individualidad del embrión por el hecho
de su posible gemelación, ya que el límite temporal es el mismo en ambos casos.
Debe agregarse aquí un tercer argumento, que niega que el "pre embrión"
sea el mismo individuo que el embrión, debido a que los tejidos propiamente
embrionarios se diferencian al día 14 avo.
-
Ocho semanas, ya que es a partir de ese momento que puede hablarse de un
"cerebro humano en funcionamiento", es decir, de aquel en el que la
actividad eléctrica es observable por medio de un electroencefalograma. El
mismo criterio es utilizado para determinar la muerte. Esto es lo que se
denomina la "brainlife theory", cuyo principio es el siguiente:
"mientras el cerebro humano esté en funcionamiento, un ser humano está
vivo".
-
Veinte semanas, ya que lo que sería decisivo no es la presencia de un cerebro
en funcionamiento, sino el llamado "critical system of the brain"
(CBS), que es el substrato necesario para ciertas funciones tales como las
sensaciones, la memoria, la autoconciencia, o el aprendizaje.
-
Un cierto tiempo después del nacimiento, cuando el niño comienza a ser
autoconsciente de su propia existencia. Es entonces cuando el ser humano merece
ser reconocido como persona ya que se considera que un ser vivo que no es
autoconsciente, dado que no puede reclamar nada, no puede ser titular de derechos
subjetivos. Es por esto que los niños, en la medida que no son aún
autoconscientes no son personas, estrictamente hablando. Si bien se les puede
reconocer ficticiamente tal título, nada obligaría a respetar sus vidas en caso
de enfermedad grave.
C.- El embrión humano: ¿una persona?
Desconcierta
el verificar que la cuestión -esencial- del momento a partir del cual el hombre
comienza a ser titular de derechos subjetivos es objeto de respuestas tan
variadas e incluso contradictorias. Se tiene la impresión que, desde que se
abandona el punto de partida indiscutible de la nueva vida, a saber, la
concepción, todo se vuelve impreciso, y una fuerte dosis de arbitrariedad se
impone. En efecto, la pretensión de adoptar un cierto estadio de desarrollo
biológico para indicar el comienzo de la persona parece conducir a un callejón
sin salida. En primer lugar, porque la definición de "persona" escapa
a la competencia de la biología. En segundo lugar, porque pareciera que cada
científico pretende construir una noción de "persona" a posteriori,
en función del tipo de investigaciones que quiere hacer con los embriones. Es
por ésto que la posición menos ideológica -si es que querer proteger la vida
humana tiene algo de ideológico- parece ser la que postula el respeto del embrión
desde el instante en que éste existe, es decir, desde el momento de la
concepción.
Retomando
nuestra pregunta inicial -¿el embrión humano posee una naturaleza razonable?-
debemos responder afirmativamente. En efecto, desde Aristóteles, la naturaleza
es sinónimo de "principio de operaciones" y este principio está
presente en el embrión desde el comienzo. Y él está en acto, no solamente en
potencia. De la misma manera que un recién nacido ya es un "ser
parlante" (un ser dotado de un lenguaje oral" desde el comienzo, a
pesar de que no tenga aún la capacidad para expresarse a través de las
palabras, el embrión humano ya es un ser racional, aunque no tenga la capacidad
para formular razonamientos. La razón o la autoconciencia in actu, es, en
sentido filosófico, un accidente. Lo que interesa es que la naturaleza a la que
pertenece el individuo sea una naturaleza racional. Es por ésto que calificar
al embrión de "persona" no constituye un abuso de lenguaje.
Sin
embargo, ¿no podría decirse que el querer identificar a la persona con el
cuerpo humano viviente constituye un puro biologismo? No, ya que en realidad el
hombre es un ser biológico -al menos en parte- y no podemos conocer su
existencia si no es gracias a su componente corporal. En efecto, si no fuera por
intermedio de su cuerpo, ¿cómo reconoceríamos la presencia de una
"persona"? Señalemos asimismo que ésto es válido no sólo para el
embrión, sino también para el niño, el adulto, o el anciano. Proteger al hombre
exige previamente reconocer su presencia. La particularidad del embrión, es
verdad, es que la simple visión no basta para reconocerlo. Hay que recurrir a
la biología. Pero no se trata más que de una cuestión de instrumentos. Lo
esencial permanece intacto. Su vida merece todo nuestro respeto, ya que él es
cada uno de nosotros. El Derecho no puede, por lo tanto, permanecer indiferente
a su suerte.
2.3.- El embrión humano, protegido por
el Derecho
Dos
caminos se abren ante nosotros: ya sea respetar la vida humana desde que
existe, o establecer "niveles" de personalidad. Mientras que el
primer camino parece el más lógico y el más justo, el segundo, aparte su carga
de arbitrariedad, se funda en una visión cientista del hombre que corre el
riesgo de abrir las puertas a los peores abusos (A). El Derecho, lejos de
desinteresarse de la suerte de la vida humana, tiene especialmente como rol el
protegerla, sobre todo cuando ella es especialmente débil (B).
A.- Más allá de los reduccionismos
ideológicos, la protección del hombre.
El
común denominador de todas las tesis que tratan de fijar un criterio de
personalidad distinto al de la concepción, es la paradoja combinación de
materialismo científico y de reduccionismo de la persona, ya sea al pensamiento
o la autoconciencia.
En
efecto, puede hablarse de materialismo científico o ideológico (por oposición
al materialismo puramente metodológico de las ciencias positivas) cuando se
considera que llamamos "conciencia" o "espíritu" no es más
que un producto emergente de la materia, pudiéndose explicar toda la conducta
humana en términos de actividades neuronales. El hombre mismo es, en el esquema
del reduccionismo cientista, un animal más evolucionado que los demás. El
término "persona", lejos de referirse a una realidad substancial, no
sería más que la "significación especial que atribuimos a ciertos
cuerpos". Entonces, "¿para qué seguir hablando de espíritu?".
En
esta perspectiva, si el embrión humano no está provisto de un cerebro, o si
éste no está suficientemente desarrollado, nada impondría su respeto. Se llega
a afirmar así que "el embrión humano puede tener menos valor que el
embrión de un ave en vías de extinción. Es por ésto que puede preferirse
destinar inversiones para proteger especies animales en peligro que para salvar
embriones humanos que tal vez jamás lleguen a término". La negación del
espíritu termina así colocando al hombre en un nivel inferior al animal.
Este
materialismo se ve acompañado, paradójicamente, por un reduccionismo
espiritualista, ya que la persona aparece identificada al pensamiento o a la
conciencia. El cuerpo no es más que un instrumento del pensamiento. Se
reencuentra de este modo el antiguo dualismo según el cual ya no debe hablarse
del hombre, sino del "yo" del "ego": la res cogitans,
opuesta a la res extensa, ya no es el "hombre", porque el hombre
tiene un cuerpo físico. Este último es un objeto del cual puede disponerse sin
límites. El cuerpo no es algo que la persona es, sino algo que la persona
posee.
La
dimensión corporal del hombre es así reducida a la categoría de las
"cosas", es decir, a puros materiales sometidos a criterios de
utilidad. Y dado que el cuerpo del embrión es tan pequeño, casi invisible, se
concluye que no merece siquiera ser objeto de controversias: utilicémoslo en
nuestras experimentaciones sin preocuparnos por cuestiones metafísicas",
parecen decirse algunos científicos, sin advertir que con esa actitud toman una
posición neta en el debate, ya que el embrión se vuelve para ellos una
"cosa".
Por
otro lado, debe destacarse la inconsistencia de la tesis que identifica la
"persona" a la "autoconciencia": los actos por los cuales
se toma conciencia de sí son los actos de alguien, de un personal self. Esto
significa que los dos términos son diferentes: la persona no es su autoconciencia.
En todo caso, aun siendo consciente de su identidad y de su valor, la persona
no se identifica a este conocimiento. La tesis de la autoconciencia parece
haber perdido en el camino algo esencial: la existencia de un sujeto
substancial.
Además,
si el ser de la persona reposara enteramente sobre la autoconciencia, ello
querría decir que la persona viene al ser gradualmente. Así el niño de un año
no tendría más que un leve indicio de personalidad, que se afirmaría poco a
poco, a medida de su crecimiento. Inicialmente no sería, entonces, más que una
persona a medias. Ahora bien, por principio, el ser personal no puede venir a
la existencia gradualmente: sólo las cosas constituidas por una pluridad de
elementos pueden venir al ser gradualmente. Una casa comienza por los cimientos
y se construye poco a poco. Puede hablarse de una "casa a medias"; no
puede, en cambio, hablarse de una "persona a medias". La persona goza
de la simplicidad ontológica sobre la cual muchas cosas han sido dichas en la
historia de la filosofía. La persona no es susceptible de una ontogénesis
gradual o progresiva. Ella sólo puede venir al ser en forma instantánea.
B.- El legislador puede y debe proteger
la vida humana embrionaria
Los
conocimientos científicos actuales permiten afirmar que la vida de cada ser
humano es un continuum desde el momento de la fecundación del óvulo. Tanto la
noción biológica como la filosófica de "individuo" son aplicables al
embrión humano. Este es, entonces, un "individuo de la especie
humana", una "persona" de acuerdo al sentido clásico de este
término.
Pero
más allá del debate ontológico sobre el estatuto de embrión, que podría ser
interminable, los problemas esenciales y más urgentes generados por las
biotecnologías se plantean a nivel práctico, del deber ser, que es el campo propio
de derecho. No le incumbe a éste, en efecto, definir la ontología de las cosas,
sino más bien regular las conductas humanas.
La
realidad sirve sin duda al Derecho como punto de referencia, pero su vínculo
con ella no es servil. El recurso, muy frecuente, por parte de la ley a
"ficciones" y "presunciones" lo demuestra. Es conocido que
cuando la realidad es materia de debate, cuando hay dudas, el Derecho trata de
adoptar la posición que mejor protege al hombre, en particular a los más
débiles. In dubio pro reo e in dubio pro debitore son antiguos principios
jurídicos que expresan esta idea.
Es
por ésto que el legislador incurre en un grave error cuando pretende abstenerse
de proteger al embrión humano, bajo el pretexto de que su status es de
definición imposible o que él depende de la filosofía o de la convicción
personal de cada uno. El error es doble. En primer lugar, porque la abstención
constituye de por sí una elección, ya que no adoptar ninguna postura equivale,
lejos de constituir una posición "neutra" equivale en la práctica a
optar por la reificación de la vida humana: el embrión será tratado como una
"cosa". En segundo lugar, porque no es exacto -es incluso muy
peligroso- el sostener que la protección de la vida humana es una cuestión
subjetiva, que sólo releva de la conciencia individual de cada uno. Si así
fuera el caso, no se ve cuál sería el rol del Derecho en la sociedad. Ya que,
si el principio según el cual "debe protegerse la vida y dignidad de los
hombres" fuera enteramente subjetivo, habría que suprimir todo orden
jurídico, dado que el Derecho se inspira implícitamente en ese principio.
En
efecto, el orden jurídico ha tenido siempre como misión asegurar la justicia en
las relaciones interindividuales. Esto se traduce, en algunos campos, en una
garantía de libertad, sobre todo en materia de contratos de Derecho privado y
en una parte importante del Derecho constitucional.
En
otros casos, en cambio, el Derecho ejerce una función de protección. Es lo que
ocurre, por ejemplo, en Derecho privado cuando hay una desproporción entre los
contratantes: si una de las partes es un menor o un demente, la ley exige que
sea representado para evitar abusos. En el Derecho penal la función de
protección es predominante, ya que él tiene por objeto precisamente el proteger
ciertos bienes jurídicos considerados esenciales para la vida individual y
social, ya sea a través de la prevención de los delitos como de su sanción.
En
el caso del embrión, la referencia jurídica al mismo pareciera, por la
importancia del bien jurídico en juego, del campo de la protección y
especialmente del derecho penal. Es por esta razón que limitarse a un
reconocimiento civil del embrión como sujeto de derecho, si no va acompañado de
sanciones penales tendientes a evitar lesiones a su integridad física, es
claramente ineficaz. El legislador alemán lo ha comprendido bien, decidiendo
proteger al embrión desde el momento de la concepción. El legislador español en
cambio, dando preeminencia a la técnica, ha olvidado que su misión era proteger
la vida.
Debe
advertirse que las disparidades filosóficas sobre el embrión, invocadas muy a
menudo, son un falso obstáculo a su protección jurídica. El Derecho no tiene
estrictamente ninguna necesidad de definir ontológicamente al embrión como
"persona". De hecho, no es ése su rol. Pero, en cambio sí puede protegerlo
como si fuera una persona, desde el momento que es altamente probable que
realmente lo sea. El legislador, actuando de esta manera, no impone de ningún
modo su convicción personal, sino que se limita a hacer lo que hace siempre, es
decir, a considerar los hechos que pueden ser dañosos para la vida o la
integridad humana, y a tratar de prevenirlos y/o sancionarlos.
Las
perspectivas de una generalización de la fecundación "in vitro" fuera
de todo problema de esterilidad, seguida de una selección genética de los
embriones previa a la transferencia, hace aún más urgente la intervención
legislativa, no para legitimar las prácticas médicas, sino para proteger la
vida humana.
En
otros términos, el legislador puede -y debe- proteger al embrión humano, no porque
esté seguro de su carácter de "persona", sino porque lo ignora. Y en
caso de duda sobre la violación de un derecho subjetivo, cuando es altamente
probable que tal violación exista, la protección jurídica se impone. El
Derecho, si no quiere perder su razón de ser, no puede abstenerse de proteger
la vida humana en todas las etapas de su desarrollo, incluso -sobre todo-
cuando ella es más débil para defenderse por sí misma.
3.- ¿Trescientos mil abortos en el Perú
en la década de los 90?
Este
es otro de las cuestiones de las que discrepo del Instituto Flora Tristán, pues
parece que extrapola datos y magnifica la cifra. Pero veamos las cifras de un
país que en número de habitantes en esa época, cuadruplicaba a la del Perú,
España.
Año 1975
No se sabe cuántos abortos ilegales se producían, bien
en abortos caseros, bien en clínicas clandestinas, bien viajando al extranjero.
Se producen 17.000 abortos legales, y se estiman unos 15.000 abortos
clandestinos al año de bebés españoles, incluyendo las mujeres que viajan al
extranjero.
Año 1976
Empieza la campaña de propaganda abortista con cifras
inventadas que aún hoy se repiten. Nace "El País Semanal", que el 3
de octubre habla de “300.000 abortos clandestinos en España al año” (¡Oh,
coincidencia con nuestro país, a pesar que el Perú sólo tiene la cuarta parte
de la población que la del país ibérico!), y 3.000 españolas que mueren cada
año por someterse a un aborto ilegal “según el Tribunal Superior”. Son cifras
absurdas: los miles de supuestos cadáveres de esas españolas nunca han
aparecido (porque no existen) y los 300.000 abortos eran matemáticamente
imposibles. La campaña pide además más anticonceptivos: "con más
anticoncepción, menos aborto", proponían. Las cifras demostrarían en las
décadas siguientes que no sería así.
Año 1978
La Constitución Española, aún vigente en 2013, declara
en su artículo 15: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes". Hay juristas que dicen que ese
"todos" es deliberadamente ambiguo; otros dicen que la ambigüedad se
le dio después, por la vía de los hechos consumados.
Es distinto a lo que dicen los Derechos Humanos
("Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona" y a lo que dice la Declaración de Derechos del Niño
(principio 4; "El niño tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena
salud; deberán proporcionarse, tanto al niño como a su madre, cuidados especiales,
incluso atención prenatal y postnatal").
Año 1983
El Gobierno del PSOE de Felipe González despenaliza
(no legaliza) el aborto en España en tres supuestos, en teoría muy estrictos:
en realidad serán un coladero que lleven al aborto generalizado. Será la ley
que se mantenga hasta 2010, y la aplicarán gobiernos del PSOE y del PP, y todas
las autonomías (excepto Navarra, en la práctica). Pero no entra aún en vigor:
el portavoz del PP contra el aborto en debates parlamentarios y televisivos,
José María Ruiz Gallardón (padre del actual ministro de Justicia), comisionado
por 54 diputados, plantea la inconstitucionalidad de la ley por 7 motivos y
señalan 10 inconsistencias en la ley.
Año 1985
El Tribunal Constitucional responde a la cuestión de
inconstitucionalidad: despenalizar el aborto en España es constitucional.
Aunque la Constitución dice "todos tienen derecho a la vida", ese
"todos" no es todos: se dictamina que el feto no es titular del
derecho fundamental a la vida. La sentencia viene a decir que el Estado debe
defender la vida, también la intrauterina, que tiene cierto valor... pero basta
con que la defienda "algo", parcialmente, aunque la defienda muy
poco. La vida del nasciturus, dice, no es un valor absoluto, solo tiene cierta
valía: la libertad de la madre también tiene cierta valía y cualquier ley que
reconozca ambas cosas sobre el papel será constitucional, no importa cuántos
abortos permita. El Constitucional cree que al mejorar las condiciones
tecnológicas y económicas (incluyendo ayudas del Estado a la mujer) cada vez
habrá menos abortos. La realidad casi 30 años (con una España mucho más rica y
una medicina neonatal impensable en 1985) es que el aborto no paró de crecer.
Los 3 supuestos se convertirán en un coladero. Aquí se puede leer en PDF la
sentencia del Constitucional de 1985. La ley del aborto entra en vigor. Se
aplicará 25 años y amparará 1,5 millones de abortos legales.
Año 1986
Primer año completo de aborto despenalizado. Se
descubre la demanda de real de aborto en el país: 17.000 abortos.
Año 1991
Después de 5 años de aborto legal, va creciendo la
demanda poco a poc. Este año son 41.910 abortos.
Año 1995
Último año completo de gobierno socialista de Felipe
González: se producen 49.300 abortos legales. La ley que impulsó casi ha
triplicado la demanda.
Año 1996
Llega al gobierno el PP de José María Aznar. Gobernará
8 años y no tocará la ley del aborto.
Año 1997
Un estudio del equipo Daphne (un lobby farmacéutico y
anticonceptivo español) asegura que en este año usaban anticonceptivos el 50%
de las españolas. Pese a eso, se produjeron 49.500 abortos.
Año 2000
Último año sin píldoras del día después (que tienen
muchas veces un efecto abortivo oculto). Hay 60.000 abortos anuales. Abortan un
7,5 por mil de las mujeres menores de 20 años.
Año 2001
El Gobierno de Aznar legaliza, con cierto control, la
píldora del día después, aunque estudios en otros países demuestran que en
ninguno ha reducido el aborto quirúrgico. Este año se reparten 160.000 píldoras
del día después y el aborto sigue creciendo: 70.000 abortos. Abortaron un 8,26
por mil de las mujeres menores de 20 años.
Año 2004
El PSOE de Zapatero llega al poder. Acaba la época de
Aznar: durante su gobierno el aborto pasó de una tasa del 5,7 cada mil mujeres
en edad fértil a una del 9; de 51.000 a 85.000 abortos anuales. Por primera vez
suenan el nombre de Ginemedex y las clínicas del doctor Morín: el "Sunday
Telegraph" graba con cámara oculta cómo en Barcelona se aprueban abortos
muy tardíos con formularios prefabricados. La Generalitat se limita a una
inspección de rutina sin consecuencias.
Año 2005
El control supuestamente estricto de la píldora
"del día después" hace tiempo que no es nada estricto. Este año se
reparten 500.000 píldoras del día después: hay 91.000 abortos. Abortaron un
11,5 por mil de las mujeres menores de 20 años.
Año 2006
Después de décadas insistiendo en que la
anticoncepción reducirá el aborto, la industria del aborto ya habla
abiertamente de que el aborto siempre estará en la sociedad para compensar los
fallos de la anticoncepción. Este año, según un estudio del equipo Daphne, ya
usan anticonceptivos el 80% de las mujeres en España: pese a eso se producen
112.000 abortos.
El mantra "a más anticoncepción menos
aborto" no se cumple.
Año 2007
En noviembre, lo nunca visto antes: la Guardia Civil
detiene al doctor Carlos Morín. Empieza el proceso por aborto más importante de
la historia de España. Las televisiones hablan de trituradoras de fetos. La
prensa de papel, que nunca hablaba de la industria del aborto, publica
historias escabrosas: ¿qué se hace con los cuerpos de los bebés? El coladero
legal queda al descubierto. La patronal del aborto se asusta: la vieja ley de
1985 no es suficientemente segura para su negocio y pide a Zapatero una ley de
plazos, de aborto "sin causa". Este año hay 112.000 abortos, una tasa
del 11,5 por cada mil mujeres de edad fértil.
Año 2009
Zapatero liberaliza la píldora del día después, que ya
se daba con facilidad en la práctica. La sociedad española está más activa que
nunca contra el aborto, se multiplican las iniciativas y se consolidan otras
que funcionaban durante años. Este año el aborto se reduce un poquito: hay
111.000.
Año 2010
Este año 2010, aunque debido a la crisis ya han vuelto
a su país muchas mujeres emigrantes jóvenes (un colectivo que recurre más al
aborto por su precariedad) se producen 113.000 abortos.
Año 2011
Primer año completo de "Ley Aído". Se
reparten unas 700.000 píldoras del día después: hay 118.000 abortos. Después de
10 años, estas píldoras no han reducido el aborto entre las chicas más jóvenes:
abortaron un 13,6 por mil de las mujeres menores de 20 años (cuando el gobierno
de Aznar empezó a repartirlas en 2001 era un 8,6).
Año 2012
Ya gobierna el PP de Mariano Rajoy. Alberto Ruíz
Gallardón, como ministro de Justicia, habla en numerosas ocasiones de cumplir
el "compromiso del programa" y adecuar la legislación sobre aborto al
Tribunal Constitucional.
En verano declara en una entrevista a La Razón:
"El TC estableció una doctrina con relación a cómo debe regularse la
protección del concebido y ha establecido que no siendo un valor absoluto la
vida del concebido, y que hay supuestos en los que, entrando en conflicto con
otros conflictos, el legislador opte por uno u otro, no es tampoco un valor que
pueda ser desprotegido, que es, literalmente, lo que ha establecido una ley de
plazos. Por tanto, la legislación volverá a un sistema de supuestos, que no
será exactamente el que estaba vigente con anterioridad a la ley de plazos,
porque la experiencia nos demuestra que algunos de esos aspectos deben ser
revisados". A finales de 2013 aún se desconoce el número de abortos de
2012.
Total de abortos legales:
España
acumula más de 1,7 millones de abortos, tres veces más que cuando era ilegal.
Total de muertes por aborto legal: 6 por cada 100 mil.
4.- Conclusiones
Existen
serios argumentos, biológicos y fisiológicos, para considerar al embrión humano
como "persona". Si el legislador quiere evitar que las nuevas
técnicas de reproducción artificial lo reduzcan al estado de "cosa",
el único medio de que dispone es de reconocerlo como "persona" en
sentido jurídico, sancionando las conductas dañosas a su respecto.
El
magnificar el problema manipulando las estadísticas, son unas maniobras
deleznables y merecen el rechazo de la sociedad en pleno.
Referencias
·
De Lora, Pablo,
Memorias y frontera, el desafío de los derechos humanos. Alianza, Madrid, 2006;
Laporta, Francisco, "El concepto de derechos humanos". Doxa N° 4,
1987; Peña, Carlos, "Sobre el Concepto y el Fundamento de los Derechos
Humanos".
·
Cuadernos de
Análisis Jurídico, N° 27, Universidad Diego Portales, Santiago, 1993 y
Villavicencio, Luis, La Constitución y los Derechos Humanos, Cono sur,
Santiago, 1998.
·
Laporta,
Francisco, "El concepto de derechos humanos". Doxa N° 4, 1987, p. 39.
·
De Lora, Pablo,
Memorias y frontera, el desafío de los derechos humanos. Alianza, Madrid, 2006,
p. 120.
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