¿EL ABORTO ES UN DERECHO?. PERCY ZAPATA MENDO.

¿EL ABORTO ES UN DERECHO?

En forma recurrente recibo misivas o llamadas telefónicas donde se me pregunta si puedo realizar un aborto, independiente de las semanas de gestación. Pareciera que mis escritos que versan sobre el tema, no les son orientativos o definitorios en cuanto a mi postura. La respuesta es sencilla: como médico que soy, estoy en contra de la interrupción brusca de la concepción, no obstante, permítanme explayarme por enésima vez sobre este tema que reviste cada vez mayor relevancia y presión mediática por parte de ONGs de Defensa de los Derechos de la Mujer – pero nadie sale a abogar por los derechos de la defensa a la vida del nuevo ser…qué paradójica e hipócrita a veces se porta la humanidad -.

La supresión del feto o embrión es una práctica tan antigua como la propia humanidad. Cada cultura ha tenido que afrontarla con arreglo a sus doctrinas morales y a los valores de su tiempo. El aborto provocado ha sido siempre una llaga abierta en la conciencia de los pueblos, una estocada constante a la sensibilidad ética y, a la vez, un evento indeseable que con frecuencia las personas implicadas han ensayado ocultar.

En nuestros días, este arcaico conflicto se ha agudizado y ya no se discute apenas acerca de si es lícito o no, en caso de prescripción médica para salvar la vida de la madre, o con el fin de controlar la natalidad y liberarse de una ascendencia no deseada. Hoy el aborto forma parte de la revolución sexual de Occidente y apunta sobre todo hacia el descubrimiento de anomalías genéticas en ese indefenso ser aún no nacido. El vientre materno se ha convertido en el lugar más inseguro del mundo. La gran singularidad de esta sociedad abortista es que mientras se lucha contra la tortura y la pena de muerte de los criminales y asesinos, se amplían los supuestos para poder aplicarla a criaturas indefensas antes de su nacimiento.

En el Perú, la proposición para despenalizar el auto aborto y el aborto consentido ― de manera libre, sin indicación o plazo de ningún tipo en cuanto a la edad gestacional― fue presentada por la Dra. Rosa Mavila (a quien nos referiremos en adelante, la comisionada) a la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República. Semanas más tarde, la comisionada modificó su propuesta inicial con correlación al delito de auto aborto previsto en el artículo 114 del Código Penal vigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilícito cuando se produzca “antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, factores de edad, sociales o familiares”. Pero aquí no queda todo. A la semana siguiente, para más señas, el mismo día (6 de octubre de 2009) en que se iba a debatir y votar uno de los delitos que genera más polémica en nuestro texto penal, nuevamente se alcanza la propuesta de la comisionada con ciertas modificaciones a los artículos 119 y 120, donde  se regula el aborto terapéutico, el eugenésico, el aborto por violación y otros.

Por si esto fuera poco, en la misma sesión donde se debatió y votó este importante asunto, la comisionada renunció a gran parte de sus propuestas, “allanándose” a las presentadas por el Profesor Dr. Prado Saldarriaga, cuya propuesta prevaleció en el sentido de despenalizar el aborto por violación y el aborto eugenésico.

En la sesión del 20 de octubre no se lograron los votos necesarios para reconsiderar los artículos aprobados en la sesión del día 6. Se alegó el carácter técnico de la Comisión, y que ésta ya había dado su veredicto. Que ello sea así, no implica que todo lo que se apruebe en la Comisión sea impecable desde el punto de vista técnico-jurídico. Basta mencionar algunas afirmaciones de la comisionada en la fundamentación escrita de su propuesta original para poner en duda el rigor técnico de lo aprobado.

La comisionada señala, en un acápite denominado por ella Aspectos Generales de la Propuesta, que “sostener una propuesta minimalista orientada a la despenalización del aborto, principalmente en los casos extremos, es un asunto de equidad de género y principalmente de justicia social”; “El problema tiene un trasfondo de justicia social porque las mujeres que pueden pagar su interrupción del embarazo [la comisionada se cuida de emplear el término abortar] no son las clientas del sistema penal”; “sólo la mujer puede decidir sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo y a su salud, ese asunto personalísimo no se encuentra en el ámbito de decisión ni de la Iglesia ni del Estado”. Pues bien, enfocar la punición del aborto como un problema de género (desigualdad entre hombres y mujeres) y de justicia social (un lío entre pobres y ricos) no hace sino poner en evidencia el total desprecio hacia la vida humana que se va gestando en el vientre materno. Se le ignora por completo, de pronto se convierte en un objeto incómodo y desechable, pues “sólo la mujer puede decidir sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo”.

Por lo menos habrá que reconocer a la comisionada el valor que tiene en poner por escrito esas afirmaciones. Afirmaciones que, por cierto, no son novedosas ni casuales. Hace casi 25 años, en una de las obras más importantes de Política Criminal de nuestro país, escribía el Profesor Prado Saldarriaga:

“El feminismo contemporáneo se origina a fines de la década del 60. Su ideología es predominante marxista. Se plantea la discriminación de la mujer como una consecuencia del conflicto de clases y de la explotación capitalista a la que es sometida por la sociedad de consumo. Sus principales demandas reivindicativas se agitan: (…) Por el derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo: maternidad libre y voluntaria; legalización del aborto.” [sic.].

Hay quienes tienen la segura infalibilidad de lo contrario, esto es, de que el aborto es un derecho de la mujer. Entre ambos se ubican los que establecen gamas. Sin embargo, con la muerte no hay vuelta atrás. Cuando se siega una vida humana, mediante el aborto, se lo hace para siempre. Es por tanto un deber fundamentar por qué se tiene una postura u otra.

1.- EL APARECIMIENTO DE LA VIDA HUMANA

A la hora de lidiar con el tema del aborto, debemos exponer y responder las siguientes preguntas:

1.- ¿Cuándo surge la vida humana?
2.- ¿Se le debe acordar a la vida humana el mismo valor y dignidad en todas las etapas del desarrollo?

Ambas preguntas manaron con motivo de un caso histórico de divorcio en el año 1989 en el Estado de Tennessee, Estados Unidos. El tema central de discusión fue la determinación de la calidad de “persona” a siete pequeños embriones humanos que pertenecían a la pareja que se estaba divorciando. La pareja había “creado” los embriones y los había puesto en reserva en siete tubos de ensayo en el congelador de un laboratorio médico. El doctor Jerome Lejeune se trasladó desde París, Francia, para participar en el proceso como el perito más destacado en el tema. En aquel tiempo, él era el genetista más respetado a nivel mundial, habiendo descubierto la causa genética del síndrome de Down. El describió la concepción de un bebé en el vientre como “el encuentro entre un espermatozoide y un óvulo, el cual produce un nuevo ser humano, porque su propia constitución humana y personal está completamente definida. La fecundación produce una constitución personal que es enteramente típica de este ser humano, la cual no ha ocurrido antes ni ocurrirá jamás. Yo debo decir que no hay dificultad en entender que en el principio de la vida la información genética, la estructura molecular del huevo, el espíritu, la materia, el alma y el cuerpo ya están completamente unidos porque es el comienzo de una nueva maravilla que llamamos el ser humano. No hay duda de que es un ser humano, porque no es un ser chimpancé, por tanto, es un ser humano”. El tribunal estuvo de acuerdo con él en que los siete embriones eran personas con derechos y no objetos de propiedad como si fueran un artículo doméstico.

El doctor Bruce Carlson, embriólogo humano, profesor de embriología humana y anatomía desde 1966 hasta 2004 en la Escuela de Medicina de la Universidad de Michigan, autor del texto “Embriología Humana y Biología del Desarrollo”, usado como libro de texto en las escuelas americanas de medicina, director de múltiples investigaciones en el área de embriología tanto en Rusia, Checoslovaquia, Finlandia y Holanda, explicó que una lista de estructuras de cuatro sistemas de un ser humano adulto, la nerviosa, la circulatoria, la respiratoria y la digestiva, han sido observadas en embriones de diez milímetros, el tamaño de una criatura de cinco semanas de concebida. Una criatura de cinco semanas presenta 106 componentes del sistema nervioso, 63 componentes del sistema circulatorio, 40 componentes del sistema digestivo y 40 componentes del sistema respiratorio.

Habiendo establecido el surgimiento de la vida humana al momento de la concepción, entonces es pertinente establecer si a esa vida humana se le debe acordar el mismo valor y dignidad en todas las etapas del desarrollo.

2.- EL DERECHO A LA VIDA EN NUESTRAS LEYES

La determinación de si estamos ante un bien jurídico merecedor de protección es importante para determinar la legalidad de perseguir una conducta considerada delictiva, pues si graves son las consecuencias de la intervención del Derecho penal, es de esperar que sean importantes las finalidades que se buscan preservar. Por ello, Abanto Vásquez señala que la teoría de los bienes jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho penal que aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho.

Consecuentemente, la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvalorada socialmente por constituir una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico digno de protección. En el delito de aborto, el bien jurídico protegido es la vida humana.  Qué duda cabe de que estamos ante un bien jurídico de gran importancia. El derecho a la vida encuentra reconocimiento  en nuestra Constitución y en diversas normas internas e internacionales, las mismas que reconocen el derecho a la vida desde el momento de la concepción.

Constitución Política del Perú:
Art. 2° inc. 1: Toda persona tiene derecho a la vida… El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH):
Art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Código de los Niños y Adolescentes:
Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.

Código Civil:
Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

En cuanto al Derecho Internacional, como se sabe, la obligatoriedad de los tratados se fundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta: Los compromisos internacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal.  No cabe, pues, desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los Derechos Humanos.

En este sentido, tanto la legislación interna como internacional ya ha zanjado el tema: el concebido tiene derecho a la vida.  No es propio de un Estado de Derecho desconocer el derecho a la vida del concebido a partir del debate de si el concebido tiene o no la condición de persona. Ese proceso de despersonalización  de seres humanos para, acto seguido, desconocer los derechos más elementales de cualquier sociedad civilizada es, desde todo punto de vista, inadmisible.

El derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un sólido anclaje en nuestro ordenamiento jurídico. Como no podía ser de otro modo, pues sin el respeto del derecho a la vida, los demás derechos carecen de sentido.

No es para menos que la vida humana sea protegida por el legislador desde el momento de la concepción y que este principio no admita excepciones. El derecho a la vida se traslada al derecho positivo desde el derecho natural y no constituye una expresión descabellada establecer que el organismo humano viviente, al momento de la concepción, es política y legalmente dotado del derecho inalienable a la vida. Sobre esta base, el derecho a la vida de los no nacidos (derecho a no ser abortados, a no ser clonados, a que no se experimente con sus células embrionarias) está asegurado por nuestras leyes.

3.- MOTIVOS PRETENDIDOS PARA DESPENALIZAR EL ABORTO

Los grupos que propugnan por la despenalización del aborto han planteado la despenalización del mismo en cuatro supuestos:

1. Cuando el embarazo sea resultado de una violación.
2. Cuando el embarazo sea resultado de una relación incestuosa.
3. Cuando el embarazo ponga en peligro la vida de la madre.
4. Cuando el feto presente malformaciones.

Pasaremos a comentar cada uno de los cuatro supuestos, bajo el entendido de que el derecho inalienable a la vida no admite excepciones:

En los primeros dos casos, cuando el embarazo sea resultado de una violación sexual o de una relación incestuosa, se ha comprobado que las mujeres que han sido víctimas de violación o de incesto sufren trastornos fisiológicos (dolores de cabeza, molestias abdominales, fatiga); trastornos del sueño (pesadillas, insomnio); trastornos de tipo depresivo (angustia, ansiedad, vacío interior, ideas suicidas); trastornos emocionales (disminución de la autoestima, inestabilidad emocional, dependencia afectiva mórbida) y otros (incapacidad para mantener relaciones de pareja duraderas, deterioro de las relaciones familiares, disminución o pérdida del deseo sexual, indecisión, disminución de la concentración, etc.).

Asimismo, independientemente de las causas que conduzcan a una mujer a abortar, si decide someterse al mismo corre riesgos de contraer complicaciones de salud tales como placenta previa y pérdida de protección contra el cáncer de seno. Si el Estado como tal le otorga a una mujer violada o incestuada la opción de someterse a un aborto, le estaría adicionando a los traumas que ya arrastra, nuevas complicaciones tanto en su salud física como mental en un país como el nuestro, con una política de salud sumamente precaria, por lo que los problemas de salud que agobian al país simplemente se agravarían mediante la aprobación del aborto.

Resulta una parodia cruel que en nuestro ordenamiento jurídico, que los violadores e incestuosos no reciban la pena de muerte por sus crímenes, sin embargo, sí se pretenda condenar a los hijos concebidos mediante dichos actos a la pena capital. Sería interesante que las organizaciones que respaldan estas propuestas presenten estudios serios que prueben que cuando una mujer violada o incestuada aborta, el aborto contribuye a remover la evidencia dolorosa de la violación o el incesto. De ninguna manera, el aborto puede borrar la memoria de la violación o el incesto ni sanar el dolor físico y emocional de dicha agresión.

Ante la propuesta de que se despenalice el aborto cuando la vida de la madre se encuentre en peligro, tenemos a bien establecer que la ginecología del siglo XXI está plenamente de acuerdo en que el llamado aborto terapéutico es extremadamente raro y ha servido más para justificar abortos no terapéuticos que para salvar las vidas de las madres. Los avances de la medicina han logrado permitirle a una madre embarazada dar a luz sin que la vida se vea afectada, en la enorme mayoría de los casos. Al contrario, el aborto aumenta efectivamente las posibilidades de mortalidad materna. En Estados Unidos, país donde el aborto está legalizado desde el año 1973, en el año 2004 se produjeron por este procedimiento 83.1 muertes maternas por cada 100 mil abortos, mientras que al mismo tiempo se producían 28.2 muertes maternas por cada 100 mil nacimientos normales. El aborto, clandestino o no, siempre será causa de mortalidad materna por lo riesgoso del procedimiento.

Aprovechando que hemos tocado el tema de la mortalidad materna, debemos apuntar que los sectores que promueven la despenalización del aborto alegan que una forma de disminuir la mortalidad materna sería legalizando el aborto para evitar las muertes maternas producto de abortos ilegales. Interesantemente, un estudio hecho por la Organización Mundial de la Salud, UNICEF y el Banco Mundial en 1999 estableció como recomendaciones las siguientes siete medidas para reducir la mortalidad de la madre embarazada (curiosamente, la legalización del aborto NO está entre esas medidas):

1. Fácil acceso a la planificación familiar.
2. Educación de los adolescentes para que se casen en edades más tardías.
3. Mejorar la alimentación de las niñas, adolescentes y mujeres embarazadas.
4. Mejorar la educación sexual.
5. Mejorar la educación del profesional médico y de los parteros.
6. Desarrollar protocolos que puedan ser implementados en el cuidado de los pacientes.
7. Aumentar la educación de cómo planificar los embarazos y educar a la población acerca de las complicaciones que tienen los abortos.

En cuanto a la idea de que se le permita abortar a las mujeres cuyos hijos presentan malformaciones durante la etapa del embarazo, sería retrotraernos a una etapa que la historia de la humanidad ya superó. Sería introducir en el Perú, una legislación de carácter eugenésico como en la sociedad espartana de hace 2000 años atrás, o la que adoptaron durante el gobierno nazi en la Alemania de aquel entonces, mediante la cual se discriminaría en contra de seres humanos que presentan durante la etapa de gestación defectos físicos o mentales, violentando de manera flagrante la Constitución y los pactos internacionales de derechos humanos, los cuales consagran el principio de la no discriminación.

Las ideas eugenésicas de Francis Galton y Friedrich Nietzsche en el siglo XIX inspiraron a Adolfo Hitler a promulgar en 1933 la Ley de Higiene Racial, que permitió la esterilización de personas consideradas deficientes físicos o mentales y el exterminio de judíos en los campos de concentración, con el fin de purificar la sangre alemana de los “genes defectuosos” de las razas inferiores.

Mucho peor si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos cuando sea “probable” que nazcan con determinadas enfermedades o malformaciones. Desde luego todos deseamos tener hijos sanos y fuertes, pero lo que no se puede permitir en un Estado de Derecho es la eliminación de una vida humana porque exista la posibilidad de que el niño nazca enfermo o discapacitado. No podría haber mayor discriminación, pues a ellos les depararía una menor protección. Un funcionalista seguramente se preguntaría si esta es la imagen que la sociedad tiene de sí misma. Y en cualquier caso, ¿es esta la sociedad a la que aspiramos?

Cierto es que con el fin de dotar de mayores “garantías”, o para restringir el ámbito de aplicación de esta eximente, en algunas legislaciones se suele exigir que la grave malformación del feto “haga inviable su vida”. El tema de la viabilidad, sin embargo,  no es un tema de exactitud matemática. Es un tema que se basa en cálculos probabilísticos que atienden a ciertos factores tales como la edad gestacional y/o el peso. En otras palabras, se puede saber más o menos “cuántos”, pero no “quiénes” podrán sobrevivir fuera del útero.

Cabe preguntarse, además, cuál es la probabilidad de supervivencia del concebido que se exigirá para no acabar impunemente con su vida.

1.- ¿Cuánto tiempo se necesita sobrevivir fuera del vientre materno ―si es que esto pudiera determinarse― para gozar del derecho a la vida?
2.- ¿Cuánto tiempo necesitaría sobrevivir el recién nacido para que la madre y algunos médicos no acaben con su vida antes de que nazca?
3.- ¿Algunas horas, algunos días, algunos meses, algunos años?

Los que estamos a favor de la vida nos reafirmamos en que el derecho a la vida se protege desde el momento de la concepción. La “viabilidad” no altera esa realidad. Así pues, acabar con la vida del concebido señalado como “inviable” constituirá un delito de aborto, y si ya nació, constituirá infanticidio u homicidio, según sea el caso.

Si se aprueba el asesinato de criaturas indefensas en el vientre de sus madres por considerar que éstas nacerán con defectos físicos o mentales, estaríamos confirmando que somos una sociedad hedonista y utilitarista, la cual no pretende aceptar a personas con graves deficiencias, formando así un mundo sin espacio para los más débiles y necesitados.

4.- LOS MÉDICOS Y EL ABORTO

Algunos médicos, sobre todo los que están a favor de la despenalización del aborto, consideran que el consentimiento de la “paciente”, esto es, el de la mujer gestante, debe ser respetado y debe prevalecer por encima de cualquier otra consideración. Desde el punto de vista penal, evidentemente, las cosas son distintas. Cierto es que el consentimiento tiene por virtud eliminar el injusto típico,  más para que ello ocurra se exige una cuestión fundamental: que el autor obre “con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición” (artículo 20 inc. 10 CP). Y es el caso que la madre gestante no es titular del derecho a la vida del concebido, ella no puede disponer libremente de esa vida que lleva en sus entrañas. Como dice González Rus, “el consentimiento de la mujer embarazada no exime de responsabilidad en el delito de aborto, puesto que no es ella la titular del bien jurídico protegido”.  Como se sabe, el titular del bien jurídico o sujeto pasivo del delito de aborto es el concebido. Es por esta sencilla razón que tanto el aborto consentido como el aborto no consentido son comportamientos punibles. Por eso mismo, cuando la mujer se provoca el aborto o consiente que otro se lo practique será sancionada penalmente (artículo 114 CP).

En nuestro sistema punitivo se hace una distinción entre el aborto consentido y el aborto sin consentimiento. Así, tenemos el artículo 115 CP que sanciona el aborto consentido. En este caso el sujeto activo o autor del delito es el tercero que practica el aborto con el consentimiento de la mujer, al cual el legislador le asigna una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

El aborto no consentido (artículo 116 CP), lógicamente, tendrá una sanción mayor (pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años), pues mayor es el desvalor del injusto: se atenta contra el derecho a la vida del concebido y contra la voluntad de la gestante.

5.- FACTORES SOCIALES “FAVORABLES” PARA LA PRÁCTICA DEL ABORTO

Sostiene la comisionada que la legitimación del aborto está pensada sobre todo para las mujeres del campo que viven en condiciones de extrema pobreza, que se llenan de hijos y que no pueden acceder a servicios seguros para practicarse un aborto. Además, ¿qué futuro le esperaría a esas criaturas?  Entonces, ya no se trata de reducir el número de embarazos a través de la educación y difusión de métodos anticonceptivos, sino simple y llanamente de destruir vidas humanas porque van a nacer pobres, porque harán más pobres a sus familias y porque no vivirán en condiciones dignas. Es decir, dado que a estos niños les espera una vida llena de pobreza, vamos ahorrarles tales sufrimientos mediante el misericordioso acto de quitarles la vida antes de su nacimiento.

Se aprecia aquí una falacia o argumentación errónea.  La comisionada parte de una premisa que no se puede negar: el derecho a la vida incluye el derecho a una vida digna (premisa mayor). A continuación sostiene que una vida en extrema pobreza no es compatible con una vida digna (premisa menor). Para, finalmente, llegar a la conclusión de que el concebido al que le espera una vida llena de pobreza no merece vivir (aborto de la gestante en zonas rurales de extrema pobreza). Claramente se aprecia que la conclusión no se sigue de las premisas. No se encuentran razones valederas para desconocer el derecho a la vida del concebido.

6.- LA DESPENALIZACIÓN SEGÚN EL PERIODO GESTACIONAL

Cabe señalar que cuando la comisionada vio que su propuesta inicial para despenalizar el delito de aborto sería rechazada de plano, planteó una propuesta modificatoria en la que introdujo un sistema de plazos acompañado de una indicación social: “La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique la interrupción del embarazo antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, factores de edad, sociales o familiares, no será imputable penalmente”.

Para empezar, aquí no está en cuestión la imputabilidad de la madre gestante, al menos si la entendemos como capacidad de culpabilidad. Estaríamos, más bien, ante un supuesto de exención de pena o exclusión de punibilidad. Sobre la indicación social, nos atenemos a lo señalado en el párrafo anterior. A lo que agregamos la preocupación de que todo esto tiene un tufillo a políticas de planificación. Y creo que podemos convenir en que el aborto no puede ser considerado, en un Estado de Derecho, como un método de planificación que atienda a las necesidades o preocupaciones demográficas del país.

No obstante, es el sistema de plazos ―habitualmente fijado en tres meses, en los países que han optado por este sistema― el que, al parecer, genera algunos entusiasmos. Se suele mencionar en estos casos la autodeterminación  o libre elección  de la mujer para practicarse un aborto dentro de ese plazo, pero el fundamento principal de este sistema se hace radicar en la falta de actividad cerebral del embrión. Desde luego, este no es un buen argumento para desconocer el derecho a la vida del concebido, más aún si tenemos en cuenta lo previsto por nuestro ordenamiento jurídico y las sentencias que decididamente señalan desde cuándo se protege la vida.  Más allá de ello, el argumento no es válido, pues lo que se hace es trasladar indebidamente el razonamiento empleado para determinar el fin de la vida (cese de la actividad cerebral) al comienzo de ella. Como dice Cerezo Mir:

“El argumento es falaz. El momento de la muerte viene determinado por el cese irreversible de la actividad cerebral. En el embrión, antes de transcurrir los tres primeros meses del embarazo, el encefalograma es plano, pero estamos ante un ser humano en desarrollo, y sólo es cuestión de días o semanas el que se registre en su cerebro una actividad. No puede afirmarse que el embrión sea una “cosa”, o un mero coágulo de sangre”.

En el sistema de plazos, como señala Hirsch, no se puede negar que “se puede matar el feto sin un motivo determinante, y que con ello una generación se atreve a decidir sobre la vida o la muerte de la siguiente encarnada en el feto”.

En cualquier caso, resulta de aplicación los principios pro homine y pro debilis, pues así se garantizaría “de la manera más efectiva y extensa posible” el derecho a la vida del concebido, quien es, a no dudar, “aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra”.


7.- CONCLUSIONES

La obligación fundamental del Estado es custodiar la vida. El Estado no podrá velar por la vida si faculta a toda mujer por sí misma o con la autorización de otros a destruir la vida de un niño. En caso de despenalizar el aborto, el Perú – aun cuando la mayoría me tache de retrógrado en cuestiones legales - estaría legitimando la muerte de un ser humano concebido para que prevalezca el derecho a la salud reproductiva de la madre y a la libre determinación de la fecundidad de la mujer.

El Perú, en caso de darle acogida legal al aborto, corre el riesgo de favorecer el incremento de embarazos juveniles en un país donde el 25,3% de las parturientas son menores de diecisiete años de edad; las enfermedades de transmisión sexual y el aborto, amén del aumento en el consumo de anticonceptivos y estimulantes sexuales en la población adolescente, ya que el fomento de estas políticas en otros países lo que ha arrojado como resultado es un incremento sustancial en el libertinaje, el placer sexual desenfrenado y la promiscuidad. Estados Unidos es el mayor ejemplo, donde el aborto ha aumentado en un 1.500% desde 1973, año de su legalización, produciéndose más de 45 millones de abortos desde su implementación.

La negación del derecho a la vida a seres humanos no nacidos divide a toda una clase de personas que son miembros de la familia humana, convirtiendo al embrión o feto en un ente legalmente aislado y en condiciones de desigualdad con respecto a aquellos miembros nacidos de la familia humana, quebrantando el principio constitucional de la no discriminación, el cual prohíbe el establecimiento de leyes que atenten contra la igualdad de todos los miembros de la familia.

La segregación legal de seres humanos no nacidos del resto de la familia humana degrada y despersonaliza la humanidad del no nacido, estigmatizándolo al colocarlo en un plano de inferioridad. Esta segregación legal relega al bebé al estatus de una cosa que puede ser asesinada con impunidad. Como seres humanos legalmente inferiores, los embriones o fetos están a la merced de aquellos seres humanos legalmente superiores que literalmente detentan un poder arbitrario de vida o muerte sobre los no nacidos.

La libertad civil no puede ser interpretada como la libertad natural de ejercer la voluntad absoluta, incluso si dicho ejercicio de la voluntad va en menoscabo de otros seres humanos y de la sociedad en general. Esta clase de pensamiento corrupto es repugnante para una sociedad justa gobernada por el estado de derecho, donde todos los seres humanos, incluyendo los bebés no nacidos, son bienvenidos como personas.


8.- ANEXOS

8.1.- Aborto

El aborto (del latín abortus, participio pasado de aborīrī, con el mismo significado que en español, a su vez de ab-, «de», «desde», y oriri, «levantarse», «salir», «aparecer») es la interrupción y finalización prematura del embarazo. En un sentido más amplio (véase aborto (desambiguación)), puede referirse al fracaso por interrupción o malogramiento de cualquier proceso o actividad.

Aborto inducido

El aborto inducido es la interrupción activa del desarrollo vital del embrión o feto hasta las 22 semanas del embarazo. Puede tratarse de un aborto terapéutico (o aborto indirecto) cuando se realiza desde razones médicas, o de un aborto electivo (interrupción voluntaria del embarazo), cuando se realiza por decisión de la mujer embarazada.

A su vez, según la técnica empleada para inducir el aborto, se puede hablar de aborto médico o aborto con medicamentos y de aborto quirúrgico.

Aborto espontáneo

El aborto espontáneo o aborto natural es aquel que no es provocado intencionalmente. La causa más frecuente es la muerte fetal por anomalías congénitas del feto, frecuentemente genéticas. En otros casos se debe a anormalidades del tracto reproductivo, o a enfermedades sistémicas de la madre o enfermedades infecciosas. Cuando la edad gestacional es superior a 22 semanas o el peso del feto supera los 500 gramos, se habla de muerte fetal.
8.2.- FECUNDACIÓN Y CONCEPCIÓN

Si bien de unos años a la fecha se ha querido distanciar estos términos para referirse como etapas distintas del proceso de gestación, los términos fecundación y concepción han sido considerados como sinónimos, en tanto que la palabra fecundación hace referencia a todo el proceso desde que los espermatozoides entran al útero, viajan y encuentran al óvulo.

En cambio, concepción es el momento exacto en el que el espermatozoide entra en el ovocito y desencadena una serie de cambios que darán lugar al desarrollo del embrión.

En el diccionario médico biológico, histórico y etimológico editado por la Universidad de Salamanca, se define a la concepción como el comienzo del embarazo, abarcando la unión del óvulo y el espermatozoide, y en anidamiento o implantación del huevo en el útero. Su origen viene del latín "con- unión, contacto, acción completa; cep- coger, recibir; y tion- acción.

8. 3.- LOS PAÍSES Y EL ABORTO

En la actualidad 55 países aceptan el aborto y otros 54 lo prohíben terminantemente o sólo lo admiten cuando corre riesgo la vida de la mujer.

Algunos países que aceptan el aborto bajo determinadas circunstancias:

·        Sólo en caso de que peligre la vida de la mamá: Panamá, Paraguay y Venezuela.

·        Por razones de salud: Argentina, Suiza, Tailandia y Uruguay.

·        Por la salud mental de la madre: Australia, Botswana, España, Israel y Portugal (estos también lo aceptan en caso de embarazo por violación, incesto o malformaciones en el feto).

·        Por peligro de vida de la embarazada, por su integridad física y mental, por violación, incesto o malformaciones fetales y por razones socioeconómicas: Finlandia, Gran Bretaña, India, Japón y Taiwán.

·        Aborto sin restricciones: solo se practica en Holanda, Cuba, china, Estados Unidos, Francia, Hungría y Puerto Rico. Aquí se debe tener en cuenta que se admite la interrupción del embarazo si el tiempo de gestación es el adecuado, si la mujer expresa su deseo de hacerlo y sólo se realiza en hospitales a cargo de especialistas.


REFERENCIAS

Ø PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal peruana. Aborto. Anticonceptivos. Drogas. Delitos sexuales. Reforma Penal. Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 44 y 57-58.

Ø ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Acerca de la teoría de bienes jurídicos. En: AA. VV. Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. [Urquizo Olaechea (Dir.)]. Lima, Idemsa, 2007, p. 70.

Ø POLAINO NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2005, pp. 110-111.

Ø CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal. Parte Especial I. Lima, Grijley, 2008, p. 936.

Ø NOVAK, Fabián, y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos. Lima, Fondo Editorial de la PUC, 2002, pp. 44-51.

Ø GONZÁLEZ RUS, Juan José. El aborto. Lesiones al feto. En: AA. VV. Derecho Penal Español. Parte Especial, Manuel Cobo del Rosal (coord.). Madrid, Dykinson, 2005, 2° ed., p. 126.

Ø Cuestionario de Diagnóstico del SPA – Ficha N° 3 del Acompañamiento / Elaboración: Departamento de Investigación del Instituto para el Matrimonio y la Familia UCSP / Encargado: Lic. Neldy Mendoza de Chávez.

Ø PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal… ob. cit. p. 108. Casi 25 años después, al interior de la Comisión, propuso como último párrafo del artículo 114 (delito de auto aborto) lo siguiente: “El Juez podrá eximir de pena a la mujer que actuó motivada por su situación de indigencia o abandono”.

Ø CEREZO MIR, José. La regulación del aborto en el Proyecto de nuevo Código penal español. En: Obras completas. Otros Estudios. Vol. II. Lima, Ara Editores, 2006, p. 772.

Ø HIRSCH, Hans Joachim. La reforma de los preceptos sobre la interrupción del embarazo en la República Federal Alemana. En: Derecho Penal. Obras completas. Libro Homenaje. T. I. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 250-251.

Ø STC 02005-2009-AA/TC de 16 de octubre de 2009, fundamentos 33 y 34.




Ø Universidad de Salamanca (23 de Julio de 2013). «definición de concepción y su relación con la fecundación» (en español.). Diccionario médico-biológico, histórico y etimológico. Consultado el 23 de julio de 2013.

En forma recurrente recibo misivas o llamadas telefónicas donde se me pregunta si puedo realizar un aborto, independiente de las semanas de gestación. Pareciera que mis escritos que versan sobre el tema, no les son orientativos o definitorios en cuanto a mi postura. La respuesta es sencilla: como médico que soy, estoy en contra de la interrupción brusca de la concepción, no obstante, permítanme explayarme por enésima vez sobre este tema que reviste cada vez mayor relevancia y presión mediática por parte de ONGs de Defensa de los Derechos de la Mujer – pero nadie sale a abogar por los derechos de la defensa a la vida del nuevo ser…qué paradójica e hipócrita a veces se porta la humanidad -.

La supresión del feto o embrión es una práctica tan antigua como la propia humanidad. Cada cultura ha tenido que afrontarla con arreglo a sus doctrinas morales y a los valores de su tiempo. El aborto provocado ha sido siempre una llaga abierta en la conciencia de los pueblos, una estocada constante a la sensibilidad ética y, a la vez, un evento indeseable que con frecuencia las personas implicadas han ensayado ocultar.

En nuestros días, este arcaico conflicto se ha agudizado y ya no se discute apenas acerca de si es lícito o no, en caso de prescripción médica para salvar la vida de la madre, o con el fin de controlar la natalidad y liberarse de una ascendencia no deseada. Hoy el aborto forma parte de la revolución sexual de Occidente y apunta sobre todo hacia el descubrimiento de anomalías genéticas en ese indefenso ser aún no nacido. El vientre materno se ha convertido en el lugar más inseguro del mundo. La gran singularidad de esta sociedad abortista es que mientras se lucha contra la tortura y la pena de muerte de los criminales y asesinos, se amplían los supuestos para poder aplicarla a criaturas indefensas antes de su nacimiento.

En el Perú, la proposición para despenalizar el auto aborto y el aborto consentido ― de manera libre, sin indicación o plazo de ningún tipo en cuanto a la edad gestacional― fue presentada por la Dra. Rosa Mavila (a quien nos referiremos en adelante, la comisionada) a la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República. Semanas más tarde, la comisionada modificó su propuesta inicial con correlación al delito de auto aborto previsto en el artículo 114 del Código Penal vigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilícito cuando se produzca “antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, factores de edad, sociales o familiares”. Pero aquí no queda todo. A la semana siguiente, para más señas, el mismo día (6 de octubre de 2009) en que se iba a debatir y votar uno de los delitos que genera más polémica en nuestro texto penal, nuevamente se alcanza la propuesta de la comisionada con ciertas modificaciones a los artículos 119 y 120, donde  se regula el aborto terapéutico, el eugenésico, el aborto por violación y otros.

Por si esto fuera poco, en la misma sesión donde se debatió y votó este importante asunto, la comisionada renunció a gran parte de sus propuestas, “allanándose” a las presentadas por el Profesor Dr. Prado Saldarriaga, cuya propuesta prevaleció en el sentido de despenalizar el aborto por violación y el aborto eugenésico.

En la sesión del 20 de octubre no se lograron los votos necesarios para reconsiderar los artículos aprobados en la sesión del día 6. Se alegó el carácter técnico de la Comisión, y que ésta ya había dado su veredicto. Que ello sea así, no implica que todo lo que se apruebe en la Comisión sea impecable desde el punto de vista técnico-jurídico. Basta mencionar algunas afirmaciones de la comisionada en la fundamentación escrita de su propuesta original para poner en duda el rigor técnico de lo aprobado.

La comisionada señala, en un acápite denominado por ella Aspectos Generales de la Propuesta, que “sostener una propuesta minimalista orientada a la despenalización del aborto, principalmente en los casos extremos, es un asunto de equidad de género y principalmente de justicia social”; “El problema tiene un trasfondo de justicia social porque las mujeres que pueden pagar su interrupción del embarazo [la comisionada se cuida de emplear el término abortar] no son las clientas del sistema penal”; “sólo la mujer puede decidir sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo y a su salud, ese asunto personalísimo no se encuentra en el ámbito de decisión ni de la Iglesia ni del Estado”. Pues bien, enfocar la punición del aborto como un problema de género (desigualdad entre hombres y mujeres) y de justicia social (un lío entre pobres y ricos) no hace sino poner en evidencia el total desprecio hacia la vida humana que se va gestando en el vientre materno. Se le ignora por completo, de pronto se convierte en un objeto incómodo y desechable, pues “sólo la mujer puede decidir sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo”.

Por lo menos habrá que reconocer a la comisionada el valor que tiene en poner por escrito esas afirmaciones. Afirmaciones que, por cierto, no son novedosas ni casuales. Hace casi 25 años, en una de las obras más importantes de Política Criminal de nuestro país, escribía el Profesor Prado Saldarriaga:

“El feminismo contemporáneo se origina a fines de la década del 60. Su ideología es predominante marxista. Se plantea la discriminación de la mujer como una consecuencia del conflicto de clases y de la explotación capitalista a la que es sometida por la sociedad de consumo. Sus principales demandas reivindicativas se agitan: (…) Por el derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo: maternidad libre y voluntaria; legalización del aborto.” [sic.].

Hay quienes tienen la segura infalibilidad de lo contrario, esto es, de que el aborto es un derecho de la mujer. Entre ambos se ubican los que establecen gamas. Sin embargo, con la muerte no hay vuelta atrás. Cuando se siega una vida humana, mediante el aborto, se lo hace para siempre. Es por tanto un deber fundamentar por qué se tiene una postura u otra.

1.- EL APARECIMIENTO DE LA VIDA HUMANA

A la hora de lidiar con el tema del aborto, debemos exponer y responder las siguientes preguntas:

1.- ¿Cuándo surge la vida humana?
2.- ¿Se le debe acordar a la vida humana el mismo valor y dignidad en todas las etapas del desarrollo?

Ambas preguntas manaron con motivo de un caso histórico de divorcio en el año 1989 en el Estado de Tennessee, Estados Unidos. El tema central de discusión fue la determinación de la calidad de “persona” a siete pequeños embriones humanos que pertenecían a la pareja que se estaba divorciando. La pareja había “creado” los embriones y los había puesto en reserva en siete tubos de ensayo en el congelador de un laboratorio médico. El doctor Jerome Lejeune se trasladó desde París, Francia, para participar en el proceso como el perito más destacado en el tema. En aquel tiempo, él era el genetista más respetado a nivel mundial, habiendo descubierto la causa genética del síndrome de Down. El describió la concepción de un bebé en el vientre como “el encuentro entre un espermatozoide y un óvulo, el cual produce un nuevo ser humano, porque su propia constitución humana y personal está completamente definida. La fecundación produce una constitución personal que es enteramente típica de este ser humano, la cual no ha ocurrido antes ni ocurrirá jamás. Yo debo decir que no hay dificultad en entender que en el principio de la vida la información genética, la estructura molecular del huevo, el espíritu, la materia, el alma y el cuerpo ya están completamente unidos porque es el comienzo de una nueva maravilla que llamamos el ser humano. No hay duda de que es un ser humano, porque no es un ser chimpancé, por tanto, es un ser humano”. El tribunal estuvo de acuerdo con él en que los siete embriones eran personas con derechos y no objetos de propiedad como si fueran un artículo doméstico.

El doctor Bruce Carlson, embriólogo humano, profesor de embriología humana y anatomía desde 1966 hasta 2004 en la Escuela de Medicina de la Universidad de Michigan, autor del texto “Embriología Humana y Biología del Desarrollo”, usado como libro de texto en las escuelas americanas de medicina, director de múltiples investigaciones en el área de embriología tanto en Rusia, Checoslovaquia, Finlandia y Holanda, explicó que una lista de estructuras de cuatro sistemas de un ser humano adulto, la nerviosa, la circulatoria, la respiratoria y la digestiva, han sido observadas en embriones de diez milímetros, el tamaño de una criatura de cinco semanas de concebida. Una criatura de cinco semanas presenta 106 componentes del sistema nervioso, 63 componentes del sistema circulatorio, 40 componentes del sistema digestivo y 40 componentes del sistema respiratorio.

Habiendo establecido el surgimiento de la vida humana al momento de la concepción, entonces es pertinente establecer si a esa vida humana se le debe acordar el mismo valor y dignidad en todas las etapas del desarrollo.

2.- EL DERECHO A LA VIDA EN NUESTRAS LEYES

La determinación de si estamos ante un bien jurídico merecedor de protección es importante para determinar la legalidad de perseguir una conducta considerada delictiva, pues si graves son las consecuencias de la intervención del Derecho penal, es de esperar que sean importantes las finalidades que se buscan preservar. Por ello, Abanto Vásquez señala que la teoría de los bienes jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho penal que aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho.

Consecuentemente, la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvalorada socialmente por constituir una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico digno de protección. En el delito de aborto, el bien jurídico protegido es la vida humana.  Qué duda cabe de que estamos ante un bien jurídico de gran importancia. El derecho a la vida encuentra reconocimiento  en nuestra Constitución y en diversas normas internas e internacionales, las mismas que reconocen el derecho a la vida desde el momento de la concepción.

Constitución Política del Perú:
Art. 2° inc. 1: Toda persona tiene derecho a la vida… El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH):
Art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Código de los Niños y Adolescentes:
Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.

Código Civil:
Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

En cuanto al Derecho Internacional, como se sabe, la obligatoriedad de los tratados se fundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta: Los compromisos internacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal.  No cabe, pues, desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los Derechos Humanos.

En este sentido, tanto la legislación interna como internacional ya ha zanjado el tema: el concebido tiene derecho a la vida.  No es propio de un Estado de Derecho desconocer el derecho a la vida del concebido a partir del debate de si el concebido tiene o no la condición de persona. Ese proceso de despersonalización  de seres humanos para, acto seguido, desconocer los derechos más elementales de cualquier sociedad civilizada es, desde todo punto de vista, inadmisible.

El derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un sólido anclaje en nuestro ordenamiento jurídico. Como no podía ser de otro modo, pues sin el respeto del derecho a la vida, los demás derechos carecen de sentido.

No es para menos que la vida humana sea protegida por el legislador desde el momento de la concepción y que este principio no admita excepciones. El derecho a la vida se traslada al derecho positivo desde el derecho natural y no constituye una expresión descabellada establecer que el organismo humano viviente, al momento de la concepción, es política y legalmente dotado del derecho inalienable a la vida. Sobre esta base, el derecho a la vida de los no nacidos (derecho a no ser abortados, a no ser clonados, a que no se experimente con sus células embrionarias) está asegurado por nuestras leyes.

3.- MOTIVOS PRETENDIDOS PARA DESPENALIZAR EL ABORTO

Los grupos que propugnan por la despenalización del aborto han planteado la despenalización del mismo en cuatro supuestos:

1. Cuando el embarazo sea resultado de una violación.
2. Cuando el embarazo sea resultado de una relación incestuosa.
3. Cuando el embarazo ponga en peligro la vida de la madre.
4. Cuando el feto presente malformaciones.

Pasaremos a comentar cada uno de los cuatro supuestos, bajo el entendido de que el derecho inalienable a la vida no admite excepciones:

En los primeros dos casos, cuando el embarazo sea resultado de una violación sexual o de una relación incestuosa, se ha comprobado que las mujeres que han sido víctimas de violación o de incesto sufren trastornos fisiológicos (dolores de cabeza, molestias abdominales, fatiga); trastornos del sueño (pesadillas, insomnio); trastornos de tipo depresivo (angustia, ansiedad, vacío interior, ideas suicidas); trastornos emocionales (disminución de la autoestima, inestabilidad emocional, dependencia afectiva mórbida) y otros (incapacidad para mantener relaciones de pareja duraderas, deterioro de las relaciones familiares, disminución o pérdida del deseo sexual, indecisión, disminución de la concentración, etc.).

Asimismo, independientemente de las causas que conduzcan a una mujer a abortar, si decide someterse al mismo corre riesgos de contraer complicaciones de salud tales como placenta previa y pérdida de protección contra el cáncer de seno. Si el Estado como tal le otorga a una mujer violada o incestuada la opción de someterse a un aborto, le estaría adicionando a los traumas que ya arrastra, nuevas complicaciones tanto en su salud física como mental en un país como el nuestro, con una política de salud sumamente precaria, por lo que los problemas de salud que agobian al país simplemente se agravarían mediante la aprobación del aborto.

Resulta una parodia cruel que en nuestro ordenamiento jurídico, que los violadores e incestuosos no reciban la pena de muerte por sus crímenes, sin embargo, sí se pretenda condenar a los hijos concebidos mediante dichos actos a la pena capital. Sería interesante que las organizaciones que respaldan estas propuestas presenten estudios serios que prueben que cuando una mujer violada o incestuada aborta, el aborto contribuye a remover la evidencia dolorosa de la violación o el incesto. De ninguna manera, el aborto puede borrar la memoria de la violación o el incesto ni sanar el dolor físico y emocional de dicha agresión.

Ante la propuesta de que se despenalice el aborto cuando la vida de la madre se encuentre en peligro, tenemos a bien establecer que la ginecología del siglo XXI está plenamente de acuerdo en que el llamado aborto terapéutico es extremadamente raro y ha servido más para justificar abortos no terapéuticos que para salvar las vidas de las madres. Los avances de la medicina han logrado permitirle a una madre embarazada dar a luz sin que la vida se vea afectada, en la enorme mayoría de los casos. Al contrario, el aborto aumenta efectivamente las posibilidades de mortalidad materna. En Estados Unidos, país donde el aborto está legalizado desde el año 1973, en el año 2004 se produjeron por este procedimiento 83.1 muertes maternas por cada 100 mil abortos, mientras que al mismo tiempo se producían 28.2 muertes maternas por cada 100 mil nacimientos normales. El aborto, clandestino o no, siempre será causa de mortalidad materna por lo riesgoso del procedimiento.

Aprovechando que hemos tocado el tema de la mortalidad materna, debemos apuntar que los sectores que promueven la despenalización del aborto alegan que una forma de disminuir la mortalidad materna sería legalizando el aborto para evitar las muertes maternas producto de abortos ilegales. Interesantemente, un estudio hecho por la Organización Mundial de la Salud, UNICEF y el Banco Mundial en 1999 estableció como recomendaciones las siguientes siete medidas para reducir la mortalidad de la madre embarazada (curiosamente, la legalización del aborto NO está entre esas medidas):

1. Fácil acceso a la planificación familiar.
2. Educación de los adolescentes para que se casen en edades más tardías.
3. Mejorar la alimentación de las niñas, adolescentes y mujeres embarazadas.
4. Mejorar la educación sexual.
5. Mejorar la educación del profesional médico y de los parteros.
6. Desarrollar protocolos que puedan ser implementados en el cuidado de los pacientes.
7. Aumentar la educación de cómo planificar los embarazos y educar a la población acerca de las complicaciones que tienen los abortos.

En cuanto a la idea de que se le permita abortar a las mujeres cuyos hijos presentan malformaciones durante la etapa del embarazo, sería retrotraernos a una etapa que la historia de la humanidad ya superó. Sería introducir en el Perú, una legislación de carácter eugenésico como en la sociedad espartana de hace 2000 años atrás, o la que adoptaron durante el gobierno nazi en la Alemania de aquel entonces, mediante la cual se discriminaría en contra de seres humanos que presentan durante la etapa de gestación defectos físicos o mentales, violentando de manera flagrante la Constitución y los pactos internacionales de derechos humanos, los cuales consagran el principio de la no discriminación.

Las ideas eugenésicas de Francis Galton y Friedrich Nietzsche en el siglo XIX inspiraron a Adolfo Hitler a promulgar en 1933 la Ley de Higiene Racial, que permitió la esterilización de personas consideradas deficientes físicos o mentales y el exterminio de judíos en los campos de concentración, con el fin de purificar la sangre alemana de los “genes defectuosos” de las razas inferiores.

Mucho peor si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos cuando sea “probable” que nazcan con determinadas enfermedades o malformaciones. Desde luego todos deseamos tener hijos sanos y fuertes, pero lo que no se puede permitir en un Estado de Derecho es la eliminación de una vida humana porque exista la posibilidad de que el niño nazca enfermo o discapacitado. No podría haber mayor discriminación, pues a ellos les depararía una menor protección. Un funcionalista seguramente se preguntaría si esta es la imagen que la sociedad tiene de sí misma. Y en cualquier caso, ¿es esta la sociedad a la que aspiramos?

Cierto es que con el fin de dotar de mayores “garantías”, o para restringir el ámbito de aplicación de esta eximente, en algunas legislaciones se suele exigir que la grave malformación del feto “haga inviable su vida”. El tema de la viabilidad, sin embargo,  no es un tema de exactitud matemática. Es un tema que se basa en cálculos probabilísticos que atienden a ciertos factores tales como la edad gestacional y/o el peso. En otras palabras, se puede saber más o menos “cuántos”, pero no “quiénes” podrán sobrevivir fuera del útero.

Cabe preguntarse, además, cuál es la probabilidad de supervivencia del concebido que se exigirá para no acabar impunemente con su vida.

1.- ¿Cuánto tiempo se necesita sobrevivir fuera del vientre materno ―si es que esto pudiera determinarse― para gozar del derecho a la vida?
2.- ¿Cuánto tiempo necesitaría sobrevivir el recién nacido para que la madre y algunos médicos no acaben con su vida antes de que nazca?
3.- ¿Algunas horas, algunos días, algunos meses, algunos años?

Los que estamos a favor de la vida nos reafirmamos en que el derecho a la vida se protege desde el momento de la concepción. La “viabilidad” no altera esa realidad. Así pues, acabar con la vida del concebido señalado como “inviable” constituirá un delito de aborto, y si ya nació, constituirá infanticidio u homicidio, según sea el caso.

Si se aprueba el asesinato de criaturas indefensas en el vientre de sus madres por considerar que éstas nacerán con defectos físicos o mentales, estaríamos confirmando que somos una sociedad hedonista y utilitarista, la cual no pretende aceptar a personas con graves deficiencias, formando así un mundo sin espacio para los más débiles y necesitados.

4.- LOS MÉDICOS Y EL ABORTO

Algunos médicos, sobre todo los que están a favor de la despenalización del aborto, consideran que el consentimiento de la “paciente”, esto es, el de la mujer gestante, debe ser respetado y debe prevalecer por encima de cualquier otra consideración. Desde el punto de vista penal, evidentemente, las cosas son distintas. Cierto es que el consentimiento tiene por virtud eliminar el injusto típico,  más para que ello ocurra se exige una cuestión fundamental: que el autor obre “con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición” (artículo 20 inc. 10 CP). Y es el caso que la madre gestante no es titular del derecho a la vida del concebido, ella no puede disponer libremente de esa vida que lleva en sus entrañas. Como dice González Rus, “el consentimiento de la mujer embarazada no exime de responsabilidad en el delito de aborto, puesto que no es ella la titular del bien jurídico protegido”.  Como se sabe, el titular del bien jurídico o sujeto pasivo del delito de aborto es el concebido. Es por esta sencilla razón que tanto el aborto consentido como el aborto no consentido son comportamientos punibles. Por eso mismo, cuando la mujer se provoca el aborto o consiente que otro se lo practique será sancionada penalmente (artículo 114 CP).

En nuestro sistema punitivo se hace una distinción entre el aborto consentido y el aborto sin consentimiento. Así, tenemos el artículo 115 CP que sanciona el aborto consentido. En este caso el sujeto activo o autor del delito es el tercero que practica el aborto con el consentimiento de la mujer, al cual el legislador le asigna una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

El aborto no consentido (artículo 116 CP), lógicamente, tendrá una sanción mayor (pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años), pues mayor es el desvalor del injusto: se atenta contra el derecho a la vida del concebido y contra la voluntad de la gestante.

5.- FACTORES SOCIALES “FAVORABLES” PARA LA PRÁCTICA DEL ABORTO

Sostiene la comisionada que la legitimación del aborto está pensada sobre todo para las mujeres del campo que viven en condiciones de extrema pobreza, que se llenan de hijos y que no pueden acceder a servicios seguros para practicarse un aborto. Además, ¿qué futuro le esperaría a esas criaturas?  Entonces, ya no se trata de reducir el número de embarazos a través de la educación y difusión de métodos anticonceptivos, sino simple y llanamente de destruir vidas humanas porque van a nacer pobres, porque harán más pobres a sus familias y porque no vivirán en condiciones dignas. Es decir, dado que a estos niños les espera una vida llena de pobreza, vamos ahorrarles tales sufrimientos mediante el misericordioso acto de quitarles la vida antes de su nacimiento.

Se aprecia aquí una falacia o argumentación errónea.  La comisionada parte de una premisa que no se puede negar: el derecho a la vida incluye el derecho a una vida digna (premisa mayor). A continuación sostiene que una vida en extrema pobreza no es compatible con una vida digna (premisa menor). Para, finalmente, llegar a la conclusión de que el concebido al que le espera una vida llena de pobreza no merece vivir (aborto de la gestante en zonas rurales de extrema pobreza). Claramente se aprecia que la conclusión no se sigue de las premisas. No se encuentran razones valederas para desconocer el derecho a la vida del concebido.

6.- LA DESPENALIZACIÓN SEGÚN EL PERIODO GESTACIONAL

Cabe señalar que cuando la comisionada vio que su propuesta inicial para despenalizar el delito de aborto sería rechazada de plano, planteó una propuesta modificatoria en la que introdujo un sistema de plazos acompañado de una indicación social: “La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique la interrupción del embarazo antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, factores de edad, sociales o familiares, no será imputable penalmente”.

Para empezar, aquí no está en cuestión la imputabilidad de la madre gestante, al menos si la entendemos como capacidad de culpabilidad. Estaríamos, más bien, ante un supuesto de exención de pena o exclusión de punibilidad. Sobre la indicación social, nos atenemos a lo señalado en el párrafo anterior. A lo que agregamos la preocupación de que todo esto tiene un tufillo a políticas de planificación. Y creo que podemos convenir en que el aborto no puede ser considerado, en un Estado de Derecho, como un método de planificación que atienda a las necesidades o preocupaciones demográficas del país.

No obstante, es el sistema de plazos ―habitualmente fijado en tres meses, en los países que han optado por este sistema― el que, al parecer, genera algunos entusiasmos. Se suele mencionar en estos casos la autodeterminación  o libre elección  de la mujer para practicarse un aborto dentro de ese plazo, pero el fundamento principal de este sistema se hace radicar en la falta de actividad cerebral del embrión. Desde luego, este no es un buen argumento para desconocer el derecho a la vida del concebido, más aún si tenemos en cuenta lo previsto por nuestro ordenamiento jurídico y las sentencias que decididamente señalan desde cuándo se protege la vida.  Más allá de ello, el argumento no es válido, pues lo que se hace es trasladar indebidamente el razonamiento empleado para determinar el fin de la vida (cese de la actividad cerebral) al comienzo de ella. Como dice Cerezo Mir:

“El argumento es falaz. El momento de la muerte viene determinado por el cese irreversible de la actividad cerebral. En el embrión, antes de transcurrir los tres primeros meses del embarazo, el encefalograma es plano, pero estamos ante un ser humano en desarrollo, y sólo es cuestión de días o semanas el que se registre en su cerebro una actividad. No puede afirmarse que el embrión sea una “cosa”, o un mero coágulo de sangre”.

En el sistema de plazos, como señala Hirsch, no se puede negar que “se puede matar el feto sin un motivo determinante, y que con ello una generación se atreve a decidir sobre la vida o la muerte de la siguiente encarnada en el feto”.

En cualquier caso, resulta de aplicación los principios pro homine y pro debilis, pues así se garantizaría “de la manera más efectiva y extensa posible” el derecho a la vida del concebido, quien es, a no dudar, “aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra”.


7.- CONCLUSIONES

La obligación fundamental del Estado es custodiar la vida. El Estado no podrá velar por la vida si faculta a toda mujer por sí misma o con la autorización de otros a destruir la vida de un niño. En caso de despenalizar el aborto, el Perú – aun cuando la mayoría me tache de retrógrado en cuestiones legales - estaría legitimando la muerte de un ser humano concebido para que prevalezca el derecho a la salud reproductiva de la madre y a la libre determinación de la fecundidad de la mujer.

El Perú, en caso de darle acogida legal al aborto, corre el riesgo de favorecer el incremento de embarazos juveniles en un país donde el 25,3% de las parturientas son menores de diecisiete años de edad; las enfermedades de transmisión sexual y el aborto, amén del aumento en el consumo de anticonceptivos y estimulantes sexuales en la población adolescente, ya que el fomento de estas políticas en otros países lo que ha arrojado como resultado es un incremento sustancial en el libertinaje, el placer sexual desenfrenado y la promiscuidad. Estados Unidos es el mayor ejemplo, donde el aborto ha aumentado en un 1.500% desde 1973, año de su legalización, produciéndose más de 45 millones de abortos desde su implementación.

La negación del derecho a la vida a seres humanos no nacidos divide a toda una clase de personas que son miembros de la familia humana, convirtiendo al embrión o feto en un ente legalmente aislado y en condiciones de desigualdad con respecto a aquellos miembros nacidos de la familia humana, quebrantando el principio constitucional de la no discriminación, el cual prohíbe el establecimiento de leyes que atenten contra la igualdad de todos los miembros de la familia.

La segregación legal de seres humanos no nacidos del resto de la familia humana degrada y despersonaliza la humanidad del no nacido, estigmatizándolo al colocarlo en un plano de inferioridad. Esta segregación legal relega al bebé al estatus de una cosa que puede ser asesinada con impunidad. Como seres humanos legalmente inferiores, los embriones o fetos están a la merced de aquellos seres humanos legalmente superiores que literalmente detentan un poder arbitrario de vida o muerte sobre los no nacidos.

La libertad civil no puede ser interpretada como la libertad natural de ejercer la voluntad absoluta, incluso si dicho ejercicio de la voluntad va en menoscabo de otros seres humanos y de la sociedad en general. Esta clase de pensamiento corrupto es repugnante para una sociedad justa gobernada por el estado de derecho, donde todos los seres humanos, incluyendo los bebés no nacidos, son bienvenidos como personas.


8.- ANEXOS

8.1.- Aborto

El aborto (del latín abortus, participio pasado de aborīrī, con el mismo significado que en español, a su vez de ab-, «de», «desde», y oriri, «levantarse», «salir», «aparecer») es la interrupción y finalización prematura del embarazo. En un sentido más amplio (véase aborto (desambiguación)), puede referirse al fracaso por interrupción o malogramiento de cualquier proceso o actividad.

Aborto inducido

El aborto inducido es la interrupción activa del desarrollo vital del embrión o feto hasta las 22 semanas del embarazo. Puede tratarse de un aborto terapéutico (o aborto indirecto) cuando se realiza desde razones médicas, o de un aborto electivo (interrupción voluntaria del embarazo), cuando se realiza por decisión de la mujer embarazada.

A su vez, según la técnica empleada para inducir el aborto, se puede hablar de aborto médico o aborto con medicamentos y de aborto quirúrgico.

Aborto espontáneo

El aborto espontáneo o aborto natural es aquel que no es provocado intencionalmente. La causa más frecuente es la muerte fetal por anomalías congénitas del feto, frecuentemente genéticas. En otros casos se debe a anormalidades del tracto reproductivo, o a enfermedades sistémicas de la madre o enfermedades infecciosas. Cuando la edad gestacional es superior a 22 semanas o el peso del feto supera los 500 gramos, se habla de muerte fetal.
8.2.- FECUNDACIÓN Y CONCEPCIÓN

Si bien de unos años a la fecha se ha querido distanciar estos términos para referirse como etapas distintas del proceso de gestación, los términos fecundación y concepción han sido considerados como sinónimos, en tanto que la palabra fecundación hace referencia a todo el proceso desde que los espermatozoides entran al útero, viajan y encuentran al óvulo.

En cambio, concepción es el momento exacto en el que el espermatozoide entra en el ovocito y desencadena una serie de cambios que darán lugar al desarrollo del embrión.

En el diccionario médico biológico, histórico y etimológico editado por la Universidad de Salamanca, se define a la concepción como el comienzo del embarazo, abarcando la unión del óvulo y el espermatozoide, y en anidamiento o implantación del huevo en el útero. Su origen viene del latín "con- unión, contacto, acción completa; cep- coger, recibir; y tion- acción.

8. 3.- LOS PAÍSES Y EL ABORTO

En la actualidad 55 países aceptan el aborto y otros 54 lo prohíben terminantemente o sólo lo admiten cuando corre riesgo la vida de la mujer.

Algunos países que aceptan el aborto bajo determinadas circunstancias:

·        Sólo en caso de que peligre la vida de la mamá: Panamá, Paraguay y Venezuela.

·        Por razones de salud: Argentina, Suiza, Tailandia y Uruguay.

·        Por la salud mental de la madre: Australia, Botswana, España, Israel y Portugal (estos también lo aceptan en caso de embarazo por violación, incesto o malformaciones en el feto).

·        Por peligro de vida de la embarazada, por su integridad física y mental, por violación, incesto o malformaciones fetales y por razones socioeconómicas: Finlandia, Gran Bretaña, India, Japón y Taiwán.

·        Aborto sin restricciones: solo se practica en Holanda, Cuba, china, Estados Unidos, Francia, Hungría y Puerto Rico. Aquí se debe tener en cuenta que se admite la interrupción del embarazo si el tiempo de gestación es el adecuado, si la mujer expresa su deseo de hacerlo y sólo se realiza en hospitales a cargo de especialistas.


REFERENCIAS

Ø PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal peruana. Aborto. Anticonceptivos. Drogas. Delitos sexuales. Reforma Penal. Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 44 y 57-58.

Ø ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Acerca de la teoría de bienes jurídicos. En: AA. VV. Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. [Urquizo Olaechea (Dir.)]. Lima, Idemsa, 2007, p. 70.

Ø POLAINO NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2005, pp. 110-111.

Ø CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal. Parte Especial I. Lima, Grijley, 2008, p. 936.

Ø NOVAK, Fabián, y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos. Lima, Fondo Editorial de la PUC, 2002, pp. 44-51.

Ø GONZÁLEZ RUS, Juan José. El aborto. Lesiones al feto. En: AA. VV. Derecho Penal Español. Parte Especial, Manuel Cobo del Rosal (coord.). Madrid, Dykinson, 2005, 2° ed., p. 126.

Ø Cuestionario de Diagnóstico del SPA – Ficha N° 3 del Acompañamiento / Elaboración: Departamento de Investigación del Instituto para el Matrimonio y la Familia UCSP / Encargado: Lic. Neldy Mendoza de Chávez.

Ø PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal… ob. cit. p. 108. Casi 25 años después, al interior de la Comisión, propuso como último párrafo del artículo 114 (delito de auto aborto) lo siguiente: “El Juez podrá eximir de pena a la mujer que actuó motivada por su situación de indigencia o abandono”.

Ø CEREZO MIR, José. La regulación del aborto en el Proyecto de nuevo Código penal español. En: Obras completas. Otros Estudios. Vol. II. Lima, Ara Editores, 2006, p. 772.

Ø HIRSCH, Hans Joachim. La reforma de los preceptos sobre la interrupción del embarazo en la República Federal Alemana. En: Derecho Penal. Obras completas. Libro Homenaje. T. I. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 250-251.

Ø STC 02005-2009-AA/TC de 16 de octubre de 2009, fundamentos 33 y 34.

Ø http://www.gacetajudicial.com.do/aborto-crimen-o-derecho.html

Ø http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/UNFPA-Embarazo-Adolescente-Peru.pdf

Ø http://es.wikipedia.org/wiki/Aborto


Ø Universidad de Salamanca (23 de Julio de 2013). «definición de concepción y su relación con la fecundación» (en español.). Diccionario médico-biológico, histórico y etimológico. Consultado el 23 de julio de 2013.

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