¿EL ABORTO ES UN DERECHO?. PERCY ZAPATA MENDO.
¿EL ABORTO ES UN DERECHO?
En
forma recurrente recibo misivas o llamadas telefónicas donde se me pregunta si
puedo realizar un aborto, independiente de las semanas de gestación. Pareciera
que mis escritos que versan sobre el tema, no les son orientativos o
definitorios en cuanto a mi postura. La respuesta es sencilla: como médico que
soy, estoy en contra de la interrupción brusca de la concepción, no obstante,
permítanme explayarme por enésima vez sobre este tema que reviste cada vez
mayor relevancia y presión mediática por parte de ONGs de Defensa de los
Derechos de la Mujer – pero nadie sale a abogar por los derechos de la defensa
a la vida del nuevo ser…qué paradójica e hipócrita a veces se porta la
humanidad -.
La
supresión del feto o embrión es una práctica tan antigua como la propia
humanidad. Cada cultura ha tenido que afrontarla con arreglo a sus doctrinas
morales y a los valores de su tiempo. El aborto provocado ha sido siempre una llaga
abierta en la conciencia de los pueblos, una estocada constante a la
sensibilidad ética y, a la vez, un evento indeseable que con frecuencia las
personas implicadas han ensayado ocultar.
En
nuestros días, este arcaico conflicto se ha agudizado y ya no se discute apenas
acerca de si es lícito o no, en caso de prescripción médica para salvar la vida
de la madre, o con el fin de controlar la natalidad y liberarse de una
ascendencia no deseada. Hoy el aborto forma parte de la revolución sexual de
Occidente y apunta sobre todo hacia el descubrimiento de anomalías genéticas en
ese indefenso ser aún no nacido. El vientre materno se ha convertido en el
lugar más inseguro del mundo. La gran singularidad de esta sociedad abortista
es que mientras se lucha contra la tortura y la pena de muerte de los
criminales y asesinos, se amplían los supuestos para poder aplicarla a
criaturas indefensas antes de su nacimiento.
En
el Perú, la proposición para despenalizar el auto aborto y el aborto consentido
― de manera libre, sin indicación o plazo de ningún tipo en cuanto a la edad
gestacional― fue presentada por la Dra. Rosa Mavila (a quien nos referiremos en
adelante, la comisionada) a la Comisión Especial Revisora del Código Penal del
Congreso de la República. Semanas más tarde, la comisionada modificó su
propuesta inicial con correlación al delito de auto aborto previsto en el artículo
114 del Código Penal vigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilícito
cuando se produzca “antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan
circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha
sobrevenido la concepción, factores de edad, sociales o familiares”. Pero aquí
no queda todo. A la semana siguiente, para más señas, el mismo día (6 de
octubre de 2009) en que se iba a debatir y votar uno de los delitos que genera
más polémica en nuestro texto penal, nuevamente se alcanza la propuesta de la
comisionada con ciertas modificaciones a los artículos 119 y 120, donde se regula el aborto terapéutico, el
eugenésico, el aborto por violación y otros.
Por
si esto fuera poco, en la misma sesión donde se debatió y votó este importante
asunto, la comisionada renunció a gran parte de sus propuestas, “allanándose” a
las presentadas por el Profesor Dr. Prado Saldarriaga, cuya propuesta
prevaleció en el sentido de despenalizar el aborto por violación y el aborto
eugenésico.
En
la sesión del 20 de octubre no se lograron los votos necesarios para
reconsiderar los artículos aprobados en la sesión del día 6. Se alegó el
carácter técnico de la Comisión, y que ésta ya había dado su veredicto. Que
ello sea así, no implica que todo lo que se apruebe en la Comisión sea
impecable desde el punto de vista técnico-jurídico. Basta mencionar algunas
afirmaciones de la comisionada en la fundamentación escrita de su propuesta
original para poner en duda el rigor técnico de lo aprobado.
La
comisionada señala, en un acápite denominado por ella Aspectos Generales de la
Propuesta, que “sostener una propuesta minimalista orientada a la
despenalización del aborto, principalmente en los casos extremos, es un asunto
de equidad de género y principalmente de justicia social”; “El problema tiene
un trasfondo de justicia social porque las mujeres que pueden pagar su
interrupción del embarazo [la comisionada se cuida de emplear el término
abortar] no son las clientas del sistema penal”; “sólo la mujer puede decidir
sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo y a su salud, ese asunto
personalísimo no se encuentra en el ámbito de decisión ni de la Iglesia ni del
Estado”. Pues bien, enfocar la punición del aborto como un problema de género (desigualdad
entre hombres y mujeres) y de justicia social (un lío entre pobres y ricos) no
hace sino poner en evidencia el total desprecio hacia la vida humana que se va
gestando en el vientre materno. Se le ignora por completo, de pronto se
convierte en un objeto incómodo y desechable, pues “sólo la mujer puede decidir
sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo”.
Por
lo menos habrá que reconocer a la comisionada el valor que tiene en poner por
escrito esas afirmaciones. Afirmaciones que, por cierto, no son novedosas ni
casuales. Hace casi 25 años, en una de las obras más importantes de Política
Criminal de nuestro país, escribía el Profesor Prado Saldarriaga:
“El
feminismo contemporáneo se origina a fines de la década del 60. Su ideología es
predominante marxista. Se plantea la discriminación de la mujer como una
consecuencia del conflicto de clases y de la explotación capitalista a la que
es sometida por la sociedad de consumo. Sus principales demandas
reivindicativas se agitan: (…) Por el derecho de la mujer a decidir sobre su
cuerpo: maternidad libre y voluntaria; legalización del aborto.” [sic.].
Hay
quienes tienen la segura infalibilidad de lo contrario, esto es, de que el
aborto es un derecho de la mujer. Entre ambos se ubican los que establecen
gamas. Sin embargo, con la muerte no hay vuelta atrás. Cuando se siega una vida
humana, mediante el aborto, se lo hace para siempre. Es por tanto un deber
fundamentar por qué se tiene una postura u otra.
1.- EL APARECIMIENTO DE LA VIDA HUMANA
A
la hora de lidiar con el tema del aborto, debemos exponer y responder las
siguientes preguntas:
1.- ¿Cuándo surge la vida humana?
2.- ¿Se le debe acordar a la vida humana el mismo valor y
dignidad en todas las etapas del desarrollo?
Ambas
preguntas manaron con motivo de un caso histórico de divorcio en el año 1989 en
el Estado de Tennessee, Estados Unidos. El tema central de discusión fue la
determinación de la calidad de “persona” a siete pequeños embriones humanos que
pertenecían a la pareja que se estaba divorciando. La pareja había “creado” los
embriones y los había puesto en reserva en siete tubos de ensayo en el
congelador de un laboratorio médico. El doctor Jerome Lejeune se trasladó desde
París, Francia, para participar en el proceso como el perito más destacado en
el tema. En aquel tiempo, él era el genetista más respetado a nivel mundial,
habiendo descubierto la causa genética del síndrome de Down. El describió la
concepción de un bebé en el vientre como “el
encuentro entre un espermatozoide y un óvulo, el cual produce un nuevo ser
humano, porque su propia constitución humana y personal está completamente
definida. La fecundación produce una constitución personal que es enteramente
típica de este ser humano, la cual no ha ocurrido antes ni ocurrirá jamás. Yo
debo decir que no hay dificultad en entender que en el principio de la vida la
información genética, la estructura molecular del huevo, el espíritu, la
materia, el alma y el cuerpo ya están completamente unidos porque es el
comienzo de una nueva maravilla que llamamos el ser humano. No hay duda de que
es un ser humano, porque no es un ser chimpancé, por tanto, es un ser humano”.
El tribunal estuvo de acuerdo con él en que los siete embriones eran personas
con derechos y no objetos de propiedad como si fueran un artículo doméstico.
El
doctor Bruce Carlson, embriólogo humano, profesor de embriología humana y
anatomía desde 1966 hasta 2004 en la Escuela de Medicina de la Universidad de
Michigan, autor del texto “Embriología
Humana y Biología del Desarrollo”, usado como libro de texto en las
escuelas americanas de medicina, director de múltiples investigaciones en el
área de embriología tanto en Rusia, Checoslovaquia, Finlandia y Holanda,
explicó que una lista de estructuras de cuatro sistemas de un ser humano
adulto, la nerviosa, la circulatoria, la respiratoria y la digestiva, han sido
observadas en embriones de diez milímetros, el tamaño de una criatura de cinco
semanas de concebida. Una criatura de cinco semanas presenta 106 componentes
del sistema nervioso, 63 componentes del sistema circulatorio, 40 componentes
del sistema digestivo y 40 componentes del sistema respiratorio.
Habiendo
establecido el surgimiento de la vida humana al momento de la concepción,
entonces es pertinente establecer si a esa vida humana se le debe acordar el
mismo valor y dignidad en todas las etapas del desarrollo.
2.- EL DERECHO A LA VIDA EN NUESTRAS
LEYES
La
determinación de si estamos ante un bien jurídico merecedor de protección es
importante para determinar la legalidad de perseguir una conducta considerada
delictiva, pues si graves son las consecuencias de la intervención del Derecho
penal, es de esperar que sean importantes las finalidades que se buscan
preservar. Por ello, Abanto Vásquez señala que la teoría de los bienes
jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho penal que
aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho.
Consecuentemente,
la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvalorada socialmente por
constituir una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico digno de
protección. En el delito de aborto, el bien jurídico protegido es la vida
humana. Qué duda cabe de que estamos
ante un bien jurídico de gran importancia. El derecho a la vida encuentra
reconocimiento en nuestra Constitución y
en diversas normas internas e internacionales, las mismas que reconocen el
derecho a la vida desde el momento de la concepción.
Constitución Política del Perú:
Art. 2° inc.
1: Toda persona tiene derecho a la
vida… El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH):
Art. 4º:
inc. 1: Toda persona tiene derecho a
que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente.
Código de los Niños y Adolescentes:
Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida
desde el momento de su concepción. El presente Código garantiza la vida del
concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias
a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.
Código Civil:
Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo.
En
cuanto al Derecho Internacional, como se sabe, la obligatoriedad de los
tratados se fundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta: Los
compromisos internacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera,
honesta y leal. No cabe, pues,
desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los
Derechos Humanos.
En
este sentido, tanto la legislación interna como internacional ya ha zanjado el
tema: el concebido tiene derecho a la vida.
No es propio de un Estado de Derecho desconocer el derecho a la vida del
concebido a partir del debate de si el concebido tiene o no la condición de
persona. Ese proceso de despersonalización
de seres humanos para, acto seguido, desconocer los derechos más
elementales de cualquier sociedad civilizada es, desde todo punto de vista,
inadmisible.
El
derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un sólido anclaje en nuestro
ordenamiento jurídico. Como no podía ser de otro modo, pues sin el respeto del
derecho a la vida, los demás derechos carecen de sentido.
No
es para menos que la vida humana sea protegida por el legislador desde el
momento de la concepción y que este principio no admita excepciones. El derecho
a la vida se traslada al derecho positivo desde el derecho natural y no
constituye una expresión descabellada establecer que el organismo humano
viviente, al momento de la concepción, es política y legalmente dotado del
derecho inalienable a la vida. Sobre esta base, el derecho a la vida de los no
nacidos (derecho a no ser abortados, a no ser clonados, a que no se experimente
con sus células embrionarias) está asegurado por nuestras leyes.
3.- MOTIVOS PRETENDIDOS PARA
DESPENALIZAR EL ABORTO
Los
grupos que propugnan por la despenalización del aborto han planteado la
despenalización del mismo en cuatro supuestos:
1. Cuando el embarazo sea resultado de una violación.
2. Cuando el embarazo sea resultado de una relación incestuosa.
3. Cuando el embarazo ponga en peligro la vida de la
madre.
4. Cuando el feto presente malformaciones.
Pasaremos
a comentar cada uno de los cuatro supuestos, bajo el entendido de que el
derecho inalienable a la vida no admite excepciones:
En
los primeros dos casos, cuando el embarazo sea resultado de una violación
sexual o de una relación incestuosa, se ha comprobado que las mujeres que han
sido víctimas de violación o de incesto sufren trastornos fisiológicos (dolores
de cabeza, molestias abdominales, fatiga); trastornos del sueño (pesadillas,
insomnio); trastornos de tipo depresivo (angustia, ansiedad, vacío interior,
ideas suicidas); trastornos emocionales (disminución de la autoestima,
inestabilidad emocional, dependencia afectiva mórbida) y otros (incapacidad
para mantener relaciones de pareja duraderas, deterioro de las relaciones
familiares, disminución o pérdida del deseo sexual, indecisión, disminución de
la concentración, etc.).
Asimismo,
independientemente de las causas que conduzcan a una mujer a abortar, si decide
someterse al mismo corre riesgos de contraer complicaciones de salud tales como
placenta previa y pérdida de protección contra el cáncer de seno. Si el Estado
como tal le otorga a una mujer violada o incestuada la opción de someterse a un
aborto, le estaría adicionando a los traumas que ya arrastra, nuevas
complicaciones tanto en su salud física como mental en un país como el nuestro,
con una política de salud sumamente precaria, por lo que los problemas de salud
que agobian al país simplemente se agravarían mediante la aprobación del
aborto.
Resulta
una parodia cruel que en nuestro ordenamiento jurídico, que los violadores e
incestuosos no reciban la pena de muerte por sus crímenes, sin embargo, sí se
pretenda condenar a los hijos concebidos mediante dichos actos a la pena
capital. Sería interesante que las organizaciones que respaldan estas
propuestas presenten estudios serios que prueben que cuando una mujer violada o
incestuada aborta, el aborto contribuye a remover la evidencia dolorosa de la
violación o el incesto. De ninguna manera, el aborto puede borrar la memoria de
la violación o el incesto ni sanar el dolor físico y emocional de dicha
agresión.
Ante
la propuesta de que se despenalice el aborto cuando la vida de la madre se
encuentre en peligro, tenemos a bien establecer que la ginecología del siglo
XXI está plenamente de acuerdo en que el llamado aborto terapéutico es
extremadamente raro y ha servido más para justificar abortos no terapéuticos
que para salvar las vidas de las madres. Los avances de la medicina han logrado
permitirle a una madre embarazada dar a luz sin que la vida se vea afectada, en
la enorme mayoría de los casos. Al contrario, el aborto aumenta efectivamente
las posibilidades de mortalidad materna. En Estados Unidos, país donde el
aborto está legalizado desde el año 1973, en el año 2004 se produjeron por este
procedimiento 83.1 muertes maternas por cada 100 mil abortos, mientras que al
mismo tiempo se producían 28.2 muertes maternas por cada 100 mil nacimientos
normales. El aborto, clandestino o no, siempre será causa de mortalidad materna
por lo riesgoso del procedimiento.
Aprovechando
que hemos tocado el tema de la mortalidad materna, debemos apuntar que los
sectores que promueven la despenalización del aborto alegan que una forma de
disminuir la mortalidad materna sería legalizando el aborto para evitar las
muertes maternas producto de abortos ilegales. Interesantemente, un estudio
hecho por la Organización Mundial de la Salud, UNICEF y el Banco Mundial en
1999 estableció como recomendaciones las siguientes siete medidas para reducir
la mortalidad de la madre embarazada (curiosamente, la legalización del aborto
NO está entre esas medidas):
1. Fácil acceso a la planificación familiar.
2. Educación de los adolescentes para que se casen en
edades más tardías.
3. Mejorar la alimentación de las niñas, adolescentes y
mujeres embarazadas.
4. Mejorar la educación sexual.
5. Mejorar la educación del profesional médico y de los
parteros.
6. Desarrollar protocolos que puedan ser implementados
en el cuidado de los pacientes.
7. Aumentar la educación de cómo planificar los
embarazos y educar a la población acerca de las complicaciones que tienen los
abortos.
En
cuanto a la idea de que se le permita abortar a las mujeres cuyos hijos
presentan malformaciones durante la etapa del embarazo, sería retrotraernos a
una etapa que la historia de la humanidad ya superó. Sería introducir en el
Perú, una legislación de carácter eugenésico como en la sociedad espartana de
hace 2000 años atrás, o la que adoptaron durante el gobierno nazi en la
Alemania de aquel entonces, mediante la cual se discriminaría en contra de
seres humanos que presentan durante la etapa de gestación defectos físicos o
mentales, violentando de manera flagrante la Constitución y los pactos
internacionales de derechos humanos, los cuales consagran el principio de la no
discriminación.
Las
ideas eugenésicas de Francis Galton y Friedrich Nietzsche en el siglo XIX
inspiraron a Adolfo Hitler a promulgar en 1933 la Ley de Higiene Racial, que
permitió la esterilización de personas consideradas deficientes físicos o
mentales y el exterminio de judíos en los campos de concentración, con el fin
de purificar la sangre alemana de los “genes
defectuosos” de las razas inferiores.
Mucho
peor si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos cuando
sea “probable” que nazcan con determinadas enfermedades o malformaciones. Desde
luego todos deseamos tener hijos sanos y fuertes, pero lo que no se puede
permitir en un Estado de Derecho es la eliminación de una vida humana porque
exista la posibilidad de que el niño nazca enfermo o discapacitado. No podría
haber mayor discriminación, pues a ellos les depararía una menor protección. Un
funcionalista seguramente se preguntaría si esta es la imagen que la sociedad
tiene de sí misma. Y en cualquier caso, ¿es esta la sociedad a la que
aspiramos?
Cierto
es que con el fin de dotar de mayores “garantías”, o para restringir el ámbito
de aplicación de esta eximente, en algunas legislaciones se suele exigir que la
grave malformación del feto “haga inviable su vida”. El tema de la viabilidad,
sin embargo, no es un tema de exactitud
matemática. Es un tema que se basa en cálculos probabilísticos que atienden a
ciertos factores tales como la edad gestacional y/o el peso. En otras palabras,
se puede saber más o menos “cuántos”, pero no “quiénes” podrán sobrevivir fuera
del útero.
Cabe
preguntarse, además, cuál es la probabilidad de supervivencia del concebido que
se exigirá para no acabar impunemente con su vida.
1.- ¿Cuánto tiempo se necesita sobrevivir fuera del
vientre materno ―si es que esto pudiera determinarse― para gozar del derecho a
la vida?
2.- ¿Cuánto tiempo necesitaría sobrevivir el recién
nacido para que la madre y algunos médicos no acaben con su vida antes de que
nazca?
3.- ¿Algunas horas, algunos días, algunos meses, algunos
años?
Los
que estamos a favor de la vida nos reafirmamos en que el derecho a la vida se
protege desde el momento de la concepción. La “viabilidad” no altera esa
realidad. Así pues, acabar con la vida del concebido señalado como “inviable”
constituirá un delito de aborto, y si ya nació, constituirá infanticidio u
homicidio, según sea el caso.
Si
se aprueba el asesinato de criaturas indefensas en el vientre de sus madres por
considerar que éstas nacerán con defectos físicos o mentales, estaríamos
confirmando que somos una sociedad hedonista y utilitarista, la cual no
pretende aceptar a personas con graves deficiencias, formando así un mundo sin
espacio para los más débiles y necesitados.
4.- LOS MÉDICOS Y EL ABORTO
Algunos
médicos, sobre todo los que están a favor de la despenalización del aborto,
consideran que el consentimiento de la “paciente”,
esto es, el de la mujer gestante, debe ser respetado y debe prevalecer por
encima de cualquier otra consideración. Desde el punto de vista penal,
evidentemente, las cosas son distintas. Cierto es que el consentimiento tiene
por virtud eliminar el injusto típico, más
para que ello ocurra se exige una cuestión fundamental: que el autor obre “con el consentimiento válido del titular de
un bien jurídico de libre disposición” (artículo 20 inc. 10 CP). Y es el
caso que la madre gestante no es titular del derecho a la vida del concebido,
ella no puede disponer libremente de esa vida que lleva en sus entrañas. Como
dice González Rus, “el consentimiento de
la mujer embarazada no exime de responsabilidad en el delito de aborto, puesto
que no es ella la titular del bien jurídico protegido”. Como se sabe, el titular del bien jurídico o
sujeto pasivo del delito de aborto es el concebido. Es por esta sencilla razón
que tanto el aborto consentido como el aborto no consentido son comportamientos
punibles. Por eso mismo, cuando la mujer se provoca el aborto o consiente que
otro se lo practique será sancionada penalmente (artículo 114 CP).
En
nuestro sistema punitivo se hace una distinción entre el aborto consentido y el
aborto sin consentimiento. Así, tenemos el artículo 115 CP que sanciona el
aborto consentido. En este caso el sujeto activo o autor del delito es el
tercero que practica el aborto con el consentimiento de la mujer, al cual el
legislador le asigna una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años.
El
aborto no consentido (artículo 116 CP), lógicamente, tendrá una sanción mayor
(pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años), pues
mayor es el desvalor del injusto: se atenta contra el derecho a la vida del
concebido y contra la voluntad de la gestante.
5.- FACTORES SOCIALES “FAVORABLES” PARA
LA PRÁCTICA DEL ABORTO
Sostiene
la comisionada que la legitimación del aborto está pensada sobre todo para las
mujeres del campo que viven en condiciones de extrema pobreza, que se llenan de
hijos y que no pueden acceder a servicios seguros para practicarse un aborto.
Además, ¿qué futuro le esperaría a esas criaturas? Entonces, ya no se trata de reducir el número
de embarazos a través de la educación y difusión de métodos anticonceptivos,
sino simple y llanamente de destruir vidas humanas porque van a nacer pobres,
porque harán más pobres a sus familias y porque no vivirán en condiciones
dignas. Es decir, dado que a estos niños les espera una vida llena de pobreza,
vamos ahorrarles tales sufrimientos mediante el misericordioso acto de
quitarles la vida antes de su nacimiento.
Se
aprecia aquí una falacia o argumentación errónea. La comisionada parte de una premisa que no se
puede negar: el derecho a la vida incluye el derecho a una vida digna (premisa
mayor). A continuación sostiene que una vida en extrema pobreza no es
compatible con una vida digna (premisa menor). Para, finalmente, llegar a la
conclusión de que el concebido al que le espera una vida llena de pobreza no
merece vivir (aborto de la gestante en zonas rurales de extrema pobreza).
Claramente se aprecia que la conclusión no se sigue de las premisas. No se
encuentran razones valederas para desconocer el derecho a la vida del
concebido.
6.- LA DESPENALIZACIÓN SEGÚN EL PERIODO
GESTACIONAL
Cabe
señalar que cuando la comisionada vio que su propuesta inicial para
despenalizar el delito de aborto sería rechazada de plano, planteó una
propuesta modificatoria en la que introdujo un sistema de plazos acompañado de
una indicación social: “La mujer que
causa su aborto, o consiente que otro le practique la interrupción del embarazo
antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias
derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la
concepción, factores de edad, sociales o familiares, no será imputable
penalmente”.
Para
empezar, aquí no está en cuestión la imputabilidad de la madre gestante, al
menos si la entendemos como capacidad de culpabilidad. Estaríamos, más bien,
ante un supuesto de exención de pena o exclusión de punibilidad. Sobre la
indicación social, nos atenemos a lo señalado en el párrafo anterior. A lo que
agregamos la preocupación de que todo esto tiene un tufillo a políticas de
planificación. Y creo que podemos convenir en que el aborto no puede ser
considerado, en un Estado de Derecho, como un método de planificación que
atienda a las necesidades o preocupaciones demográficas del país.
No
obstante, es el sistema de plazos ―habitualmente fijado en tres meses, en los
países que han optado por este sistema― el que, al parecer, genera algunos
entusiasmos. Se suele mencionar en estos casos la autodeterminación o libre elección de la mujer para practicarse un aborto dentro
de ese plazo, pero el fundamento principal de este sistema se hace radicar en
la falta de actividad cerebral del embrión. Desde luego, este no es un buen
argumento para desconocer el derecho a la vida del concebido, más aún si
tenemos en cuenta lo previsto por nuestro ordenamiento jurídico y las
sentencias que decididamente señalan desde cuándo se protege la vida. Más allá de ello, el argumento no es válido,
pues lo que se hace es trasladar indebidamente el razonamiento empleado para
determinar el fin de la vida (cese de la actividad cerebral) al comienzo de
ella. Como dice Cerezo Mir:
“El argumento es falaz. El momento de la
muerte viene determinado por el cese irreversible de la actividad cerebral. En
el embrión, antes de transcurrir los tres primeros meses del embarazo, el
encefalograma es plano, pero estamos ante un ser humano en desarrollo, y sólo
es cuestión de días o semanas el que se registre en su cerebro una actividad.
No puede afirmarse que el embrión sea una “cosa”, o un mero coágulo de sangre”.
En
el sistema de plazos, como señala Hirsch, no se puede negar que “se puede matar el feto sin un motivo
determinante, y que con ello una generación se atreve a decidir sobre la vida o
la muerte de la siguiente encarnada en el feto”.
En
cualquier caso, resulta de aplicación los principios pro homine y pro debilis,
pues así se garantizaría “de la manera
más efectiva y extensa posible” el derecho a la vida del concebido, quien es, a
no dudar, “aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de
igualdad con la otra”.
7.- CONCLUSIONES
La
obligación fundamental del Estado es custodiar la vida. El Estado no podrá
velar por la vida si faculta a toda mujer por sí misma o con la autorización de
otros a destruir la vida de un niño. En caso de despenalizar el aborto, el Perú
– aun cuando la mayoría me tache de retrógrado en cuestiones legales - estaría
legitimando la muerte de un ser humano concebido para que prevalezca el derecho
a la salud reproductiva de la madre y a la libre determinación de la fecundidad
de la mujer.
El
Perú, en caso de darle acogida legal al aborto, corre el riesgo de favorecer el
incremento de embarazos juveniles en un país donde el 25,3% de las parturientas
son menores de diecisiete años de edad; las enfermedades de transmisión sexual
y el aborto, amén del aumento en el consumo de anticonceptivos y estimulantes
sexuales en la población adolescente, ya que el fomento de estas políticas en
otros países lo que ha arrojado como resultado es un incremento sustancial en
el libertinaje, el placer sexual desenfrenado y la promiscuidad. Estados Unidos
es el mayor ejemplo, donde el aborto ha aumentado en un 1.500% desde 1973, año
de su legalización, produciéndose más de 45 millones de abortos desde su
implementación.
La
negación del derecho a la vida a seres humanos no nacidos divide a toda una
clase de personas que son miembros de la familia humana, convirtiendo al
embrión o feto en un ente legalmente aislado y en condiciones de desigualdad
con respecto a aquellos miembros nacidos de la familia humana, quebrantando el
principio constitucional de la no discriminación, el cual prohíbe el
establecimiento de leyes que atenten contra la igualdad de todos los miembros
de la familia.
La
segregación legal de seres humanos no nacidos del resto de la familia humana
degrada y despersonaliza la humanidad del no nacido, estigmatizándolo al
colocarlo en un plano de inferioridad. Esta segregación legal relega al bebé al
estatus de una cosa que puede ser asesinada con impunidad. Como seres humanos
legalmente inferiores, los embriones o fetos están a la merced de aquellos seres
humanos legalmente superiores que literalmente detentan un poder arbitrario de
vida o muerte sobre los no nacidos.
La
libertad civil no puede ser interpretada como la libertad natural de ejercer la
voluntad absoluta, incluso si dicho ejercicio de la voluntad va en menoscabo de
otros seres humanos y de la sociedad en general. Esta clase de pensamiento
corrupto es repugnante para una sociedad justa gobernada por el estado de
derecho, donde todos los seres humanos, incluyendo los bebés no nacidos, son bienvenidos
como personas.
8.- ANEXOS
8.1.- Aborto
El
aborto (del latín abortus, participio pasado de aborīrī, con el mismo significado
que en español, a su vez de ab-, «de», «desde», y oriri, «levantarse», «salir»,
«aparecer») es la interrupción y finalización prematura del embarazo. En un
sentido más amplio (véase aborto (desambiguación)), puede referirse al fracaso
por interrupción o malogramiento de cualquier proceso o actividad.
Aborto
inducido
El aborto inducido es la interrupción activa del
desarrollo vital del embrión o feto hasta las 22 semanas del embarazo. Puede
tratarse de un aborto terapéutico (o aborto indirecto) cuando se realiza desde
razones médicas, o de un aborto electivo (interrupción voluntaria del
embarazo), cuando se realiza por decisión de la mujer embarazada.
A su vez, según la técnica empleada para inducir el
aborto, se puede hablar de aborto médico o aborto con medicamentos y de aborto
quirúrgico.
Aborto
espontáneo
El aborto espontáneo o aborto natural es aquel que no
es provocado intencionalmente. La causa más frecuente es la muerte fetal por
anomalías congénitas del feto, frecuentemente genéticas. En otros casos se debe
a anormalidades del tracto reproductivo, o a enfermedades sistémicas de la
madre o enfermedades infecciosas. Cuando la edad gestacional es superior a 22
semanas o el peso del feto supera los 500 gramos, se habla de muerte fetal.
8.2.- FECUNDACIÓN Y CONCEPCIÓN
Si
bien de unos años a la fecha se ha querido distanciar estos términos para
referirse como etapas distintas del proceso de gestación, los términos
fecundación y concepción han sido considerados como sinónimos, en tanto que la
palabra fecundación hace referencia a todo el proceso desde que los espermatozoides
entran al útero, viajan y encuentran al óvulo.
En
cambio, concepción es el momento exacto en el que el espermatozoide entra en el
ovocito y desencadena una serie de cambios que darán lugar al desarrollo del
embrión.
En
el diccionario médico biológico, histórico y etimológico editado por la
Universidad de Salamanca, se define a la concepción como el comienzo del
embarazo, abarcando la unión del óvulo y el espermatozoide, y en anidamiento o
implantación del huevo en el útero. Su origen viene del latín "con- unión,
contacto, acción completa; cep- coger, recibir; y tion- acción.
8.
3.- LOS PAÍSES Y EL ABORTO
En
la actualidad 55 países aceptan el aborto y otros 54 lo prohíben
terminantemente o sólo lo admiten cuando corre riesgo la vida de la mujer.
Algunos
países que aceptan el aborto bajo determinadas circunstancias:
·
Sólo en caso de
que peligre la vida de la mamá: Panamá, Paraguay y Venezuela.
·
Por razones de
salud: Argentina, Suiza, Tailandia y Uruguay.
·
Por la salud
mental de la madre: Australia, Botswana, España, Israel y Portugal (estos
también lo aceptan en caso de embarazo por violación, incesto o malformaciones
en el feto).
·
Por peligro de
vida de la embarazada, por su integridad física y mental, por violación,
incesto o malformaciones fetales y por razones socioeconómicas: Finlandia, Gran
Bretaña, India, Japón y Taiwán.
·
Aborto sin
restricciones: solo se practica en Holanda, Cuba, china, Estados Unidos,
Francia, Hungría y Puerto Rico. Aquí se debe tener en cuenta que se admite la
interrupción del embarazo si el tiempo de gestación es el adecuado, si la mujer
expresa su deseo de hacerlo y sólo se realiza en hospitales a cargo de
especialistas.
REFERENCIAS
Ø
PRADO
SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal peruana. Aborto. Anticonceptivos.
Drogas. Delitos sexuales. Reforma Penal. Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 44 y
57-58.
Ø
ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel. Acerca de la teoría de bienes jurídicos. En: AA. VV. Modernas tendencias
de dogmática penal y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos
Ramírez. [Urquizo Olaechea (Dir.)]. Lima,
Idemsa, 2007, p. 70.
Ø
POLAINO
NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Lima,
Grijley, 2005, pp. 110-111.
Ø
CASTILLO ALVA,
José Luis. Derecho Penal. Parte Especial I. Lima, Grijley, 2008, p. 936.
Ø
NOVAK, Fabián, y
SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de
Derechos Humanos. Lima, Fondo Editorial de la PUC, 2002, pp. 44-51.
Ø
GONZÁLEZ RUS,
Juan José. El aborto. Lesiones al feto. En: AA. VV. Derecho Penal Español.
Parte Especial, Manuel Cobo del Rosal (coord.). Madrid, Dykinson, 2005, 2° ed.,
p. 126.
Ø
Cuestionario de
Diagnóstico del SPA – Ficha N° 3 del Acompañamiento / Elaboración: Departamento
de Investigación del Instituto para el Matrimonio y la Familia UCSP /
Encargado: Lic. Neldy Mendoza de Chávez.
Ø
PRADO
SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal… ob. cit. p. 108. Casi 25 años después,
al interior de la Comisión, propuso como último párrafo del artículo 114
(delito de auto aborto) lo siguiente: “El Juez podrá eximir de pena a la mujer
que actuó motivada por su situación de indigencia o abandono”.
Ø
CEREZO MIR, José.
La regulación del aborto en el Proyecto de nuevo Código penal español. En:
Obras completas. Otros Estudios. Vol. II. Lima, Ara Editores, 2006, p. 772.
Ø
HIRSCH, Hans
Joachim. La reforma de los preceptos sobre la interrupción del embarazo en la
República Federal Alemana. En: Derecho Penal. Obras completas. Libro Homenaje.
T. I. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 250-251.
Ø
STC
02005-2009-AA/TC de 16 de octubre de 2009, fundamentos 33 y 34.
Ø
Universidad de
Salamanca (23 de Julio de 2013). «definición de concepción y su relación con la
fecundación» (en español.). Diccionario médico-biológico, histórico y
etimológico. Consultado el 23 de julio de 2013.
En
forma recurrente recibo misivas o llamadas telefónicas donde se me pregunta si
puedo realizar un aborto, independiente de las semanas de gestación. Pareciera
que mis escritos que versan sobre el tema, no les son orientativos o
definitorios en cuanto a mi postura. La respuesta es sencilla: como médico que
soy, estoy en contra de la interrupción brusca de la concepción, no obstante,
permítanme explayarme por enésima vez sobre este tema que reviste cada vez
mayor relevancia y presión mediática por parte de ONGs de Defensa de los
Derechos de la Mujer – pero nadie sale a abogar por los derechos de la defensa
a la vida del nuevo ser…qué paradójica e hipócrita a veces se porta la
humanidad -.
La
supresión del feto o embrión es una práctica tan antigua como la propia
humanidad. Cada cultura ha tenido que afrontarla con arreglo a sus doctrinas
morales y a los valores de su tiempo. El aborto provocado ha sido siempre una llaga
abierta en la conciencia de los pueblos, una estocada constante a la
sensibilidad ética y, a la vez, un evento indeseable que con frecuencia las
personas implicadas han ensayado ocultar.
En
nuestros días, este arcaico conflicto se ha agudizado y ya no se discute apenas
acerca de si es lícito o no, en caso de prescripción médica para salvar la vida
de la madre, o con el fin de controlar la natalidad y liberarse de una
ascendencia no deseada. Hoy el aborto forma parte de la revolución sexual de
Occidente y apunta sobre todo hacia el descubrimiento de anomalías genéticas en
ese indefenso ser aún no nacido. El vientre materno se ha convertido en el
lugar más inseguro del mundo. La gran singularidad de esta sociedad abortista
es que mientras se lucha contra la tortura y la pena de muerte de los
criminales y asesinos, se amplían los supuestos para poder aplicarla a
criaturas indefensas antes de su nacimiento.
En
el Perú, la proposición para despenalizar el auto aborto y el aborto consentido
― de manera libre, sin indicación o plazo de ningún tipo en cuanto a la edad
gestacional― fue presentada por la Dra. Rosa Mavila (a quien nos referiremos en
adelante, la comisionada) a la Comisión Especial Revisora del Código Penal del
Congreso de la República. Semanas más tarde, la comisionada modificó su
propuesta inicial con correlación al delito de auto aborto previsto en el artículo
114 del Código Penal vigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilícito
cuando se produzca “antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan
circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha
sobrevenido la concepción, factores de edad, sociales o familiares”. Pero aquí
no queda todo. A la semana siguiente, para más señas, el mismo día (6 de
octubre de 2009) en que se iba a debatir y votar uno de los delitos que genera
más polémica en nuestro texto penal, nuevamente se alcanza la propuesta de la
comisionada con ciertas modificaciones a los artículos 119 y 120, donde se regula el aborto terapéutico, el
eugenésico, el aborto por violación y otros.
Por
si esto fuera poco, en la misma sesión donde se debatió y votó este importante
asunto, la comisionada renunció a gran parte de sus propuestas, “allanándose” a
las presentadas por el Profesor Dr. Prado Saldarriaga, cuya propuesta
prevaleció en el sentido de despenalizar el aborto por violación y el aborto
eugenésico.
En
la sesión del 20 de octubre no se lograron los votos necesarios para
reconsiderar los artículos aprobados en la sesión del día 6. Se alegó el
carácter técnico de la Comisión, y que ésta ya había dado su veredicto. Que
ello sea así, no implica que todo lo que se apruebe en la Comisión sea
impecable desde el punto de vista técnico-jurídico. Basta mencionar algunas
afirmaciones de la comisionada en la fundamentación escrita de su propuesta
original para poner en duda el rigor técnico de lo aprobado.
La
comisionada señala, en un acápite denominado por ella Aspectos Generales de la
Propuesta, que “sostener una propuesta minimalista orientada a la
despenalización del aborto, principalmente en los casos extremos, es un asunto
de equidad de género y principalmente de justicia social”; “El problema tiene
un trasfondo de justicia social porque las mujeres que pueden pagar su
interrupción del embarazo [la comisionada se cuida de emplear el término
abortar] no son las clientas del sistema penal”; “sólo la mujer puede decidir
sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo y a su salud, ese asunto
personalísimo no se encuentra en el ámbito de decisión ni de la Iglesia ni del
Estado”. Pues bien, enfocar la punición del aborto como un problema de género (desigualdad
entre hombres y mujeres) y de justicia social (un lío entre pobres y ricos) no
hace sino poner en evidencia el total desprecio hacia la vida humana que se va
gestando en el vientre materno. Se le ignora por completo, de pronto se
convierte en un objeto incómodo y desechable, pues “sólo la mujer puede decidir
sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo”.
Por
lo menos habrá que reconocer a la comisionada el valor que tiene en poner por
escrito esas afirmaciones. Afirmaciones que, por cierto, no son novedosas ni
casuales. Hace casi 25 años, en una de las obras más importantes de Política
Criminal de nuestro país, escribía el Profesor Prado Saldarriaga:
“El
feminismo contemporáneo se origina a fines de la década del 60. Su ideología es
predominante marxista. Se plantea la discriminación de la mujer como una
consecuencia del conflicto de clases y de la explotación capitalista a la que
es sometida por la sociedad de consumo. Sus principales demandas
reivindicativas se agitan: (…) Por el derecho de la mujer a decidir sobre su
cuerpo: maternidad libre y voluntaria; legalización del aborto.” [sic.].
Hay
quienes tienen la segura infalibilidad de lo contrario, esto es, de que el
aborto es un derecho de la mujer. Entre ambos se ubican los que establecen
gamas. Sin embargo, con la muerte no hay vuelta atrás. Cuando se siega una vida
humana, mediante el aborto, se lo hace para siempre. Es por tanto un deber
fundamentar por qué se tiene una postura u otra.
1.- EL APARECIMIENTO DE LA VIDA HUMANA
A
la hora de lidiar con el tema del aborto, debemos exponer y responder las
siguientes preguntas:
1.- ¿Cuándo surge la vida humana?
2.- ¿Se le debe acordar a la vida humana el mismo valor y
dignidad en todas las etapas del desarrollo?
Ambas
preguntas manaron con motivo de un caso histórico de divorcio en el año 1989 en
el Estado de Tennessee, Estados Unidos. El tema central de discusión fue la
determinación de la calidad de “persona” a siete pequeños embriones humanos que
pertenecían a la pareja que se estaba divorciando. La pareja había “creado” los
embriones y los había puesto en reserva en siete tubos de ensayo en el
congelador de un laboratorio médico. El doctor Jerome Lejeune se trasladó desde
París, Francia, para participar en el proceso como el perito más destacado en
el tema. En aquel tiempo, él era el genetista más respetado a nivel mundial,
habiendo descubierto la causa genética del síndrome de Down. El describió la
concepción de un bebé en el vientre como “el
encuentro entre un espermatozoide y un óvulo, el cual produce un nuevo ser
humano, porque su propia constitución humana y personal está completamente
definida. La fecundación produce una constitución personal que es enteramente
típica de este ser humano, la cual no ha ocurrido antes ni ocurrirá jamás. Yo
debo decir que no hay dificultad en entender que en el principio de la vida la
información genética, la estructura molecular del huevo, el espíritu, la
materia, el alma y el cuerpo ya están completamente unidos porque es el
comienzo de una nueva maravilla que llamamos el ser humano. No hay duda de que
es un ser humano, porque no es un ser chimpancé, por tanto, es un ser humano”.
El tribunal estuvo de acuerdo con él en que los siete embriones eran personas
con derechos y no objetos de propiedad como si fueran un artículo doméstico.
El
doctor Bruce Carlson, embriólogo humano, profesor de embriología humana y
anatomía desde 1966 hasta 2004 en la Escuela de Medicina de la Universidad de
Michigan, autor del texto “Embriología
Humana y Biología del Desarrollo”, usado como libro de texto en las
escuelas americanas de medicina, director de múltiples investigaciones en el
área de embriología tanto en Rusia, Checoslovaquia, Finlandia y Holanda,
explicó que una lista de estructuras de cuatro sistemas de un ser humano
adulto, la nerviosa, la circulatoria, la respiratoria y la digestiva, han sido
observadas en embriones de diez milímetros, el tamaño de una criatura de cinco
semanas de concebida. Una criatura de cinco semanas presenta 106 componentes
del sistema nervioso, 63 componentes del sistema circulatorio, 40 componentes
del sistema digestivo y 40 componentes del sistema respiratorio.
Habiendo
establecido el surgimiento de la vida humana al momento de la concepción,
entonces es pertinente establecer si a esa vida humana se le debe acordar el
mismo valor y dignidad en todas las etapas del desarrollo.
2.- EL DERECHO A LA VIDA EN NUESTRAS
LEYES
La
determinación de si estamos ante un bien jurídico merecedor de protección es
importante para determinar la legalidad de perseguir una conducta considerada
delictiva, pues si graves son las consecuencias de la intervención del Derecho
penal, es de esperar que sean importantes las finalidades que se buscan
preservar. Por ello, Abanto Vásquez señala que la teoría de los bienes
jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho penal que
aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho.
Consecuentemente,
la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvalorada socialmente por
constituir una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico digno de
protección. En el delito de aborto, el bien jurídico protegido es la vida
humana. Qué duda cabe de que estamos
ante un bien jurídico de gran importancia. El derecho a la vida encuentra
reconocimiento en nuestra Constitución y
en diversas normas internas e internacionales, las mismas que reconocen el
derecho a la vida desde el momento de la concepción.
Constitución Política del Perú:
Art. 2° inc.
1: Toda persona tiene derecho a la
vida… El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH):
Art. 4º:
inc. 1: Toda persona tiene derecho a
que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente.
Código de los Niños y Adolescentes:
Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida
desde el momento de su concepción. El presente Código garantiza la vida del
concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias
a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.
Código Civil:
Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo.
En
cuanto al Derecho Internacional, como se sabe, la obligatoriedad de los
tratados se fundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta: Los
compromisos internacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera,
honesta y leal. No cabe, pues,
desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los
Derechos Humanos.
En
este sentido, tanto la legislación interna como internacional ya ha zanjado el
tema: el concebido tiene derecho a la vida.
No es propio de un Estado de Derecho desconocer el derecho a la vida del
concebido a partir del debate de si el concebido tiene o no la condición de
persona. Ese proceso de despersonalización
de seres humanos para, acto seguido, desconocer los derechos más
elementales de cualquier sociedad civilizada es, desde todo punto de vista,
inadmisible.
El
derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un sólido anclaje en nuestro
ordenamiento jurídico. Como no podía ser de otro modo, pues sin el respeto del
derecho a la vida, los demás derechos carecen de sentido.
No
es para menos que la vida humana sea protegida por el legislador desde el
momento de la concepción y que este principio no admita excepciones. El derecho
a la vida se traslada al derecho positivo desde el derecho natural y no
constituye una expresión descabellada establecer que el organismo humano
viviente, al momento de la concepción, es política y legalmente dotado del
derecho inalienable a la vida. Sobre esta base, el derecho a la vida de los no
nacidos (derecho a no ser abortados, a no ser clonados, a que no se experimente
con sus células embrionarias) está asegurado por nuestras leyes.
3.- MOTIVOS PRETENDIDOS PARA
DESPENALIZAR EL ABORTO
Los
grupos que propugnan por la despenalización del aborto han planteado la
despenalización del mismo en cuatro supuestos:
1. Cuando el embarazo sea resultado de una violación.
2. Cuando el embarazo sea resultado de una relación incestuosa.
3. Cuando el embarazo ponga en peligro la vida de la
madre.
4. Cuando el feto presente malformaciones.
Pasaremos
a comentar cada uno de los cuatro supuestos, bajo el entendido de que el
derecho inalienable a la vida no admite excepciones:
En
los primeros dos casos, cuando el embarazo sea resultado de una violación
sexual o de una relación incestuosa, se ha comprobado que las mujeres que han
sido víctimas de violación o de incesto sufren trastornos fisiológicos (dolores
de cabeza, molestias abdominales, fatiga); trastornos del sueño (pesadillas,
insomnio); trastornos de tipo depresivo (angustia, ansiedad, vacío interior,
ideas suicidas); trastornos emocionales (disminución de la autoestima,
inestabilidad emocional, dependencia afectiva mórbida) y otros (incapacidad
para mantener relaciones de pareja duraderas, deterioro de las relaciones
familiares, disminución o pérdida del deseo sexual, indecisión, disminución de
la concentración, etc.).
Asimismo,
independientemente de las causas que conduzcan a una mujer a abortar, si decide
someterse al mismo corre riesgos de contraer complicaciones de salud tales como
placenta previa y pérdida de protección contra el cáncer de seno. Si el Estado
como tal le otorga a una mujer violada o incestuada la opción de someterse a un
aborto, le estaría adicionando a los traumas que ya arrastra, nuevas
complicaciones tanto en su salud física como mental en un país como el nuestro,
con una política de salud sumamente precaria, por lo que los problemas de salud
que agobian al país simplemente se agravarían mediante la aprobación del
aborto.
Resulta
una parodia cruel que en nuestro ordenamiento jurídico, que los violadores e
incestuosos no reciban la pena de muerte por sus crímenes, sin embargo, sí se
pretenda condenar a los hijos concebidos mediante dichos actos a la pena
capital. Sería interesante que las organizaciones que respaldan estas
propuestas presenten estudios serios que prueben que cuando una mujer violada o
incestuada aborta, el aborto contribuye a remover la evidencia dolorosa de la
violación o el incesto. De ninguna manera, el aborto puede borrar la memoria de
la violación o el incesto ni sanar el dolor físico y emocional de dicha
agresión.
Ante
la propuesta de que se despenalice el aborto cuando la vida de la madre se
encuentre en peligro, tenemos a bien establecer que la ginecología del siglo
XXI está plenamente de acuerdo en que el llamado aborto terapéutico es
extremadamente raro y ha servido más para justificar abortos no terapéuticos
que para salvar las vidas de las madres. Los avances de la medicina han logrado
permitirle a una madre embarazada dar a luz sin que la vida se vea afectada, en
la enorme mayoría de los casos. Al contrario, el aborto aumenta efectivamente
las posibilidades de mortalidad materna. En Estados Unidos, país donde el
aborto está legalizado desde el año 1973, en el año 2004 se produjeron por este
procedimiento 83.1 muertes maternas por cada 100 mil abortos, mientras que al
mismo tiempo se producían 28.2 muertes maternas por cada 100 mil nacimientos
normales. El aborto, clandestino o no, siempre será causa de mortalidad materna
por lo riesgoso del procedimiento.
Aprovechando
que hemos tocado el tema de la mortalidad materna, debemos apuntar que los
sectores que promueven la despenalización del aborto alegan que una forma de
disminuir la mortalidad materna sería legalizando el aborto para evitar las
muertes maternas producto de abortos ilegales. Interesantemente, un estudio
hecho por la Organización Mundial de la Salud, UNICEF y el Banco Mundial en
1999 estableció como recomendaciones las siguientes siete medidas para reducir
la mortalidad de la madre embarazada (curiosamente, la legalización del aborto
NO está entre esas medidas):
1. Fácil acceso a la planificación familiar.
2. Educación de los adolescentes para que se casen en
edades más tardías.
3. Mejorar la alimentación de las niñas, adolescentes y
mujeres embarazadas.
4. Mejorar la educación sexual.
5. Mejorar la educación del profesional médico y de los
parteros.
6. Desarrollar protocolos que puedan ser implementados
en el cuidado de los pacientes.
7. Aumentar la educación de cómo planificar los
embarazos y educar a la población acerca de las complicaciones que tienen los
abortos.
En
cuanto a la idea de que se le permita abortar a las mujeres cuyos hijos
presentan malformaciones durante la etapa del embarazo, sería retrotraernos a
una etapa que la historia de la humanidad ya superó. Sería introducir en el
Perú, una legislación de carácter eugenésico como en la sociedad espartana de
hace 2000 años atrás, o la que adoptaron durante el gobierno nazi en la
Alemania de aquel entonces, mediante la cual se discriminaría en contra de
seres humanos que presentan durante la etapa de gestación defectos físicos o
mentales, violentando de manera flagrante la Constitución y los pactos
internacionales de derechos humanos, los cuales consagran el principio de la no
discriminación.
Las
ideas eugenésicas de Francis Galton y Friedrich Nietzsche en el siglo XIX
inspiraron a Adolfo Hitler a promulgar en 1933 la Ley de Higiene Racial, que
permitió la esterilización de personas consideradas deficientes físicos o
mentales y el exterminio de judíos en los campos de concentración, con el fin
de purificar la sangre alemana de los “genes
defectuosos” de las razas inferiores.
Mucho
peor si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos cuando
sea “probable” que nazcan con determinadas enfermedades o malformaciones. Desde
luego todos deseamos tener hijos sanos y fuertes, pero lo que no se puede
permitir en un Estado de Derecho es la eliminación de una vida humana porque
exista la posibilidad de que el niño nazca enfermo o discapacitado. No podría
haber mayor discriminación, pues a ellos les depararía una menor protección. Un
funcionalista seguramente se preguntaría si esta es la imagen que la sociedad
tiene de sí misma. Y en cualquier caso, ¿es esta la sociedad a la que
aspiramos?
Cierto
es que con el fin de dotar de mayores “garantías”, o para restringir el ámbito
de aplicación de esta eximente, en algunas legislaciones se suele exigir que la
grave malformación del feto “haga inviable su vida”. El tema de la viabilidad,
sin embargo, no es un tema de exactitud
matemática. Es un tema que se basa en cálculos probabilísticos que atienden a
ciertos factores tales como la edad gestacional y/o el peso. En otras palabras,
se puede saber más o menos “cuántos”, pero no “quiénes” podrán sobrevivir fuera
del útero.
Cabe
preguntarse, además, cuál es la probabilidad de supervivencia del concebido que
se exigirá para no acabar impunemente con su vida.
1.- ¿Cuánto tiempo se necesita sobrevivir fuera del
vientre materno ―si es que esto pudiera determinarse― para gozar del derecho a
la vida?
2.- ¿Cuánto tiempo necesitaría sobrevivir el recién
nacido para que la madre y algunos médicos no acaben con su vida antes de que
nazca?
3.- ¿Algunas horas, algunos días, algunos meses, algunos
años?
Los
que estamos a favor de la vida nos reafirmamos en que el derecho a la vida se
protege desde el momento de la concepción. La “viabilidad” no altera esa
realidad. Así pues, acabar con la vida del concebido señalado como “inviable”
constituirá un delito de aborto, y si ya nació, constituirá infanticidio u
homicidio, según sea el caso.
Si
se aprueba el asesinato de criaturas indefensas en el vientre de sus madres por
considerar que éstas nacerán con defectos físicos o mentales, estaríamos
confirmando que somos una sociedad hedonista y utilitarista, la cual no
pretende aceptar a personas con graves deficiencias, formando así un mundo sin
espacio para los más débiles y necesitados.
4.- LOS MÉDICOS Y EL ABORTO
Algunos
médicos, sobre todo los que están a favor de la despenalización del aborto,
consideran que el consentimiento de la “paciente”,
esto es, el de la mujer gestante, debe ser respetado y debe prevalecer por
encima de cualquier otra consideración. Desde el punto de vista penal,
evidentemente, las cosas son distintas. Cierto es que el consentimiento tiene
por virtud eliminar el injusto típico, más
para que ello ocurra se exige una cuestión fundamental: que el autor obre “con el consentimiento válido del titular de
un bien jurídico de libre disposición” (artículo 20 inc. 10 CP). Y es el
caso que la madre gestante no es titular del derecho a la vida del concebido,
ella no puede disponer libremente de esa vida que lleva en sus entrañas. Como
dice González Rus, “el consentimiento de
la mujer embarazada no exime de responsabilidad en el delito de aborto, puesto
que no es ella la titular del bien jurídico protegido”. Como se sabe, el titular del bien jurídico o
sujeto pasivo del delito de aborto es el concebido. Es por esta sencilla razón
que tanto el aborto consentido como el aborto no consentido son comportamientos
punibles. Por eso mismo, cuando la mujer se provoca el aborto o consiente que
otro se lo practique será sancionada penalmente (artículo 114 CP).
En
nuestro sistema punitivo se hace una distinción entre el aborto consentido y el
aborto sin consentimiento. Así, tenemos el artículo 115 CP que sanciona el
aborto consentido. En este caso el sujeto activo o autor del delito es el
tercero que practica el aborto con el consentimiento de la mujer, al cual el
legislador le asigna una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años.
El
aborto no consentido (artículo 116 CP), lógicamente, tendrá una sanción mayor
(pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años), pues
mayor es el desvalor del injusto: se atenta contra el derecho a la vida del
concebido y contra la voluntad de la gestante.
5.- FACTORES SOCIALES “FAVORABLES” PARA
LA PRÁCTICA DEL ABORTO
Sostiene
la comisionada que la legitimación del aborto está pensada sobre todo para las
mujeres del campo que viven en condiciones de extrema pobreza, que se llenan de
hijos y que no pueden acceder a servicios seguros para practicarse un aborto.
Además, ¿qué futuro le esperaría a esas criaturas? Entonces, ya no se trata de reducir el número
de embarazos a través de la educación y difusión de métodos anticonceptivos,
sino simple y llanamente de destruir vidas humanas porque van a nacer pobres,
porque harán más pobres a sus familias y porque no vivirán en condiciones
dignas. Es decir, dado que a estos niños les espera una vida llena de pobreza,
vamos ahorrarles tales sufrimientos mediante el misericordioso acto de
quitarles la vida antes de su nacimiento.
Se
aprecia aquí una falacia o argumentación errónea. La comisionada parte de una premisa que no se
puede negar: el derecho a la vida incluye el derecho a una vida digna (premisa
mayor). A continuación sostiene que una vida en extrema pobreza no es
compatible con una vida digna (premisa menor). Para, finalmente, llegar a la
conclusión de que el concebido al que le espera una vida llena de pobreza no
merece vivir (aborto de la gestante en zonas rurales de extrema pobreza).
Claramente se aprecia que la conclusión no se sigue de las premisas. No se
encuentran razones valederas para desconocer el derecho a la vida del
concebido.
6.- LA DESPENALIZACIÓN SEGÚN EL PERIODO
GESTACIONAL
Cabe
señalar que cuando la comisionada vio que su propuesta inicial para
despenalizar el delito de aborto sería rechazada de plano, planteó una
propuesta modificatoria en la que introdujo un sistema de plazos acompañado de
una indicación social: “La mujer que
causa su aborto, o consiente que otro le practique la interrupción del embarazo
antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias
derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la
concepción, factores de edad, sociales o familiares, no será imputable
penalmente”.
Para
empezar, aquí no está en cuestión la imputabilidad de la madre gestante, al
menos si la entendemos como capacidad de culpabilidad. Estaríamos, más bien,
ante un supuesto de exención de pena o exclusión de punibilidad. Sobre la
indicación social, nos atenemos a lo señalado en el párrafo anterior. A lo que
agregamos la preocupación de que todo esto tiene un tufillo a políticas de
planificación. Y creo que podemos convenir en que el aborto no puede ser
considerado, en un Estado de Derecho, como un método de planificación que
atienda a las necesidades o preocupaciones demográficas del país.
No
obstante, es el sistema de plazos ―habitualmente fijado en tres meses, en los
países que han optado por este sistema― el que, al parecer, genera algunos
entusiasmos. Se suele mencionar en estos casos la autodeterminación o libre elección de la mujer para practicarse un aborto dentro
de ese plazo, pero el fundamento principal de este sistema se hace radicar en
la falta de actividad cerebral del embrión. Desde luego, este no es un buen
argumento para desconocer el derecho a la vida del concebido, más aún si
tenemos en cuenta lo previsto por nuestro ordenamiento jurídico y las
sentencias que decididamente señalan desde cuándo se protege la vida. Más allá de ello, el argumento no es válido,
pues lo que se hace es trasladar indebidamente el razonamiento empleado para
determinar el fin de la vida (cese de la actividad cerebral) al comienzo de
ella. Como dice Cerezo Mir:
“El argumento es falaz. El momento de la
muerte viene determinado por el cese irreversible de la actividad cerebral. En
el embrión, antes de transcurrir los tres primeros meses del embarazo, el
encefalograma es plano, pero estamos ante un ser humano en desarrollo, y sólo
es cuestión de días o semanas el que se registre en su cerebro una actividad.
No puede afirmarse que el embrión sea una “cosa”, o un mero coágulo de sangre”.
En
el sistema de plazos, como señala Hirsch, no se puede negar que “se puede matar el feto sin un motivo
determinante, y que con ello una generación se atreve a decidir sobre la vida o
la muerte de la siguiente encarnada en el feto”.
En
cualquier caso, resulta de aplicación los principios pro homine y pro debilis,
pues así se garantizaría “de la manera
más efectiva y extensa posible” el derecho a la vida del concebido, quien es, a
no dudar, “aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de
igualdad con la otra”.
7.- CONCLUSIONES
La
obligación fundamental del Estado es custodiar la vida. El Estado no podrá
velar por la vida si faculta a toda mujer por sí misma o con la autorización de
otros a destruir la vida de un niño. En caso de despenalizar el aborto, el Perú
– aun cuando la mayoría me tache de retrógrado en cuestiones legales - estaría
legitimando la muerte de un ser humano concebido para que prevalezca el derecho
a la salud reproductiva de la madre y a la libre determinación de la fecundidad
de la mujer.
El
Perú, en caso de darle acogida legal al aborto, corre el riesgo de favorecer el
incremento de embarazos juveniles en un país donde el 25,3% de las parturientas
son menores de diecisiete años de edad; las enfermedades de transmisión sexual
y el aborto, amén del aumento en el consumo de anticonceptivos y estimulantes
sexuales en la población adolescente, ya que el fomento de estas políticas en
otros países lo que ha arrojado como resultado es un incremento sustancial en
el libertinaje, el placer sexual desenfrenado y la promiscuidad. Estados Unidos
es el mayor ejemplo, donde el aborto ha aumentado en un 1.500% desde 1973, año
de su legalización, produciéndose más de 45 millones de abortos desde su
implementación.
La
negación del derecho a la vida a seres humanos no nacidos divide a toda una
clase de personas que son miembros de la familia humana, convirtiendo al
embrión o feto en un ente legalmente aislado y en condiciones de desigualdad
con respecto a aquellos miembros nacidos de la familia humana, quebrantando el
principio constitucional de la no discriminación, el cual prohíbe el
establecimiento de leyes que atenten contra la igualdad de todos los miembros
de la familia.
La
segregación legal de seres humanos no nacidos del resto de la familia humana
degrada y despersonaliza la humanidad del no nacido, estigmatizándolo al
colocarlo en un plano de inferioridad. Esta segregación legal relega al bebé al
estatus de una cosa que puede ser asesinada con impunidad. Como seres humanos
legalmente inferiores, los embriones o fetos están a la merced de aquellos seres
humanos legalmente superiores que literalmente detentan un poder arbitrario de
vida o muerte sobre los no nacidos.
La
libertad civil no puede ser interpretada como la libertad natural de ejercer la
voluntad absoluta, incluso si dicho ejercicio de la voluntad va en menoscabo de
otros seres humanos y de la sociedad en general. Esta clase de pensamiento
corrupto es repugnante para una sociedad justa gobernada por el estado de
derecho, donde todos los seres humanos, incluyendo los bebés no nacidos, son bienvenidos
como personas.
8.- ANEXOS
8.1.- Aborto
El
aborto (del latín abortus, participio pasado de aborīrī, con el mismo significado
que en español, a su vez de ab-, «de», «desde», y oriri, «levantarse», «salir»,
«aparecer») es la interrupción y finalización prematura del embarazo. En un
sentido más amplio (véase aborto (desambiguación)), puede referirse al fracaso
por interrupción o malogramiento de cualquier proceso o actividad.
Aborto
inducido
El aborto inducido es la interrupción activa del
desarrollo vital del embrión o feto hasta las 22 semanas del embarazo. Puede
tratarse de un aborto terapéutico (o aborto indirecto) cuando se realiza desde
razones médicas, o de un aborto electivo (interrupción voluntaria del
embarazo), cuando se realiza por decisión de la mujer embarazada.
A su vez, según la técnica empleada para inducir el
aborto, se puede hablar de aborto médico o aborto con medicamentos y de aborto
quirúrgico.
Aborto
espontáneo
El aborto espontáneo o aborto natural es aquel que no
es provocado intencionalmente. La causa más frecuente es la muerte fetal por
anomalías congénitas del feto, frecuentemente genéticas. En otros casos se debe
a anormalidades del tracto reproductivo, o a enfermedades sistémicas de la
madre o enfermedades infecciosas. Cuando la edad gestacional es superior a 22
semanas o el peso del feto supera los 500 gramos, se habla de muerte fetal.
8.2.- FECUNDACIÓN Y CONCEPCIÓN
Si
bien de unos años a la fecha se ha querido distanciar estos términos para
referirse como etapas distintas del proceso de gestación, los términos
fecundación y concepción han sido considerados como sinónimos, en tanto que la
palabra fecundación hace referencia a todo el proceso desde que los espermatozoides
entran al útero, viajan y encuentran al óvulo.
En
cambio, concepción es el momento exacto en el que el espermatozoide entra en el
ovocito y desencadena una serie de cambios que darán lugar al desarrollo del
embrión.
En
el diccionario médico biológico, histórico y etimológico editado por la
Universidad de Salamanca, se define a la concepción como el comienzo del
embarazo, abarcando la unión del óvulo y el espermatozoide, y en anidamiento o
implantación del huevo en el útero. Su origen viene del latín "con- unión,
contacto, acción completa; cep- coger, recibir; y tion- acción.
8.
3.- LOS PAÍSES Y EL ABORTO
En
la actualidad 55 países aceptan el aborto y otros 54 lo prohíben
terminantemente o sólo lo admiten cuando corre riesgo la vida de la mujer.
Algunos
países que aceptan el aborto bajo determinadas circunstancias:
·
Sólo en caso de
que peligre la vida de la mamá: Panamá, Paraguay y Venezuela.
·
Por razones de
salud: Argentina, Suiza, Tailandia y Uruguay.
·
Por la salud
mental de la madre: Australia, Botswana, España, Israel y Portugal (estos
también lo aceptan en caso de embarazo por violación, incesto o malformaciones
en el feto).
·
Por peligro de
vida de la embarazada, por su integridad física y mental, por violación,
incesto o malformaciones fetales y por razones socioeconómicas: Finlandia, Gran
Bretaña, India, Japón y Taiwán.
·
Aborto sin
restricciones: solo se practica en Holanda, Cuba, china, Estados Unidos,
Francia, Hungría y Puerto Rico. Aquí se debe tener en cuenta que se admite la
interrupción del embarazo si el tiempo de gestación es el adecuado, si la mujer
expresa su deseo de hacerlo y sólo se realiza en hospitales a cargo de
especialistas.
REFERENCIAS
Ø
PRADO
SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal peruana. Aborto. Anticonceptivos.
Drogas. Delitos sexuales. Reforma Penal. Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 44 y
57-58.
Ø
ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel. Acerca de la teoría de bienes jurídicos. En: AA. VV. Modernas tendencias
de dogmática penal y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos
Ramírez. [Urquizo Olaechea (Dir.)]. Lima,
Idemsa, 2007, p. 70.
Ø
POLAINO
NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Lima,
Grijley, 2005, pp. 110-111.
Ø
CASTILLO ALVA,
José Luis. Derecho Penal. Parte Especial I. Lima, Grijley, 2008, p. 936.
Ø
NOVAK, Fabián, y
SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de
Derechos Humanos. Lima, Fondo Editorial de la PUC, 2002, pp. 44-51.
Ø
GONZÁLEZ RUS,
Juan José. El aborto. Lesiones al feto. En: AA. VV. Derecho Penal Español.
Parte Especial, Manuel Cobo del Rosal (coord.). Madrid, Dykinson, 2005, 2° ed.,
p. 126.
Ø
Cuestionario de
Diagnóstico del SPA – Ficha N° 3 del Acompañamiento / Elaboración: Departamento
de Investigación del Instituto para el Matrimonio y la Familia UCSP /
Encargado: Lic. Neldy Mendoza de Chávez.
Ø
PRADO
SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal… ob. cit. p. 108. Casi 25 años después,
al interior de la Comisión, propuso como último párrafo del artículo 114
(delito de auto aborto) lo siguiente: “El Juez podrá eximir de pena a la mujer
que actuó motivada por su situación de indigencia o abandono”.
Ø
CEREZO MIR, José.
La regulación del aborto en el Proyecto de nuevo Código penal español. En:
Obras completas. Otros Estudios. Vol. II. Lima, Ara Editores, 2006, p. 772.
Ø
HIRSCH, Hans
Joachim. La reforma de los preceptos sobre la interrupción del embarazo en la
República Federal Alemana. En: Derecho Penal. Obras completas. Libro Homenaje.
T. I. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 250-251.
Ø
STC
02005-2009-AA/TC de 16 de octubre de 2009, fundamentos 33 y 34.
Ø
http://www.gacetajudicial.com.do/aborto-crimen-o-derecho.html
Ø
http://www.unfpa.org.pe/publicaciones/publicacionesperu/UNFPA-Embarazo-Adolescente-Peru.pdf
Ø
http://es.wikipedia.org/wiki/Aborto
Ø
Universidad de
Salamanca (23 de Julio de 2013). «definición de concepción y su relación con la
fecundación» (en español.). Diccionario médico-biológico, histórico y
etimológico. Consultado el 23 de julio de 2013.
Comentarios
Publicar un comentario